Полезно знать: Хозяйствующие субъекты заключили соглашение. В каком случае суд признает его картелем

Значение конкуренции для рыночной экономики трудно переоценить. Уже в XVIII веке в своей работе «Исследование о природе и причинах богатства народов» Адам Смит метко охарактеризовал угрозу идеи свободного конкурентного рынка: «представители одного и того же вида торговли или ремесла редко собираются вместе даже для развлечений и веселья без того, чтобы их разговор не кончился заговором против публики или каким-либо соглашением о повышении цен».

Придавая главное значение свободной конкуренции, А. Смит считал, что только она может лишить участников рынка власти над ценой. И чем больше продавцов, тем менее вероятен монополизм, ибо монополисты, поддерживая постоянный недостаток продуктов на рынке и никогда не удовлетворяя полностью действительный спрос, продают свои товары намного дороже естественной цены и поднимают свои доходы.

Главное условие, при котором «невидимая рука рынка» жизнеспособна — гарантия основных экономических свобод: выбора сферы деятельности, принятия решений, конкуренции и торговли.

Гарантировать соблюдение этих свобод и других индивидуальных прав должно государство, в связи с чем нормативному регулированию вопросов обеспечения конкуренции в истории отведено заметное место.

АМЕРИКАНСКИЙ И ЕВРОПЕЙСКИЙ ОПЫТ: ОСНОВНЫЕ ПОДХОДЫ ПРАКТИКИ

Рассмотрим несколько механизмов, с помощью которых суд разрешает споры.

Доктрина rule of reason или правило разумности

Центральным событием в истории сражений за свободную конкуренцию становится Закон Шермана (Sherman Act)¹, с принятием которого в судебной практике были сформированы основные подходы судов к рассмотрению дел о незаконном ограничении торговли.

Началось все с доктрины rule of reason или правила разумности, согласно которой закон может считаться нарушенным лишь в том случае, если имеет место необоснованное ограничение торговли. Для этого суд должен дать оценку фактам, свойственным для товарного рынка: его состоянию до и после ограничения; природе самого ограничения, а также фактическому или предполагаемому эффекту от такого ограничения.

Хронология ограничения, предполагаемый вред, основания совершения действий, которые привели к ограничению, их цель, а также итоговый результат — все является релевантным.

Поступательное развитие данной доктрины происходило в делах United States v. Trans-Missouri Freight Ass’n, United States v. Joint Traffic Ass’n (1897), United States v. Addyston Pipe & Steel Co. (1899)². Более менее окончательные очертания доктрина получила в делах Standard Oil Co. v. United States. (1911) и NCAA v. Board of Regents of the University of Oklahoma (1984).

Per se rule или правило per se

Это сформированный в судебной практике США подход, используемый для определения законности соглашений (письменных или устных) между конкурентами, согласно которому определенные категории соглашений априори предполагаются нарушающими антимонопольное законодательство, независимо от других факторов, таких как деловые цели или конкурентные преимущества, или фактически наступившие последствия. Главная цель данного подхода заключается в том, чтобы установить, входит ли соглашение в одну из таких категорий.

Формирование доктрины рer se началось в рамках расследования дел о ценовых сговорах.

Развитие указанный подход получил в делах: United States v. Trenton Potteries Co. (1927), United States v. SoconyVacuum Oil Co. (1940)³, United States v. General Electric Company, Allis-Chalmers Manufacturing Company, and Westinghouse Electric Company (1962)⁴, United States v. SARGENT ELECTRIC CO., Lord Electric Co.(1986)⁵, in White Motor Co. v. United States (1963), Serta Association, Inc. v. United States (1969), United States v. Topco Associates, Inc. (1972)⁶, Klor’s, Inc. v. Broadway-Hale Stores, Inc. (1959)⁷.

Для вывода о нарушении ст. 1 Закона Шермана необходимо установить три элемента:

1. Наличие договора, согласованных действий или сговора;
2. Ничем не обоснованное ограничение торговли. При этом только определенные соглашения являются незаконными, а именно о ценах, о торгах, о разделе рынка и ограничении продаж, о бойкоте.

Под сговором о ценах понимается любое соглашение о повышении, понижении, поддержании или установлении цены, в том числе соглашение об уступках, скидках, условиях продаж, которые влияют на цену.

Под сговором на торгах понимается соглашение, преследующее цель устранения, сокращения или вмешательства в результаты торгов, а также соглашение о ценах на участие в торгах, о победителе, о ценовых предложениях участников, о воздержании от участия в торгах.

Под ограничением продаж понимаются соглашения об уменьшении объема производства или о сокращении предложения для повышения цен.

Под бойкотом (Refusals of deal⁸, boycotts) — соглашение с целью ограничения конкуренции между двумя и более конкурентами о невзаимодействии с другим (-и) участником (-ами) рынка или взаимодействии на определенных условиях.

3. Поведение должно влиять на торговлю между штатами или внешнюю торговлю.

Рассмотрение дел по данным категориям необоснованного ограничения торговли обыкновенно осуществляется в рамках правила per se.

Накопленный американской судебной практикой опыт не мог остаться незамеченным для антикартельного законодательства как Европы, так и России.

Несмотря на то что европейский подход несколько отличается, первая часть ст. 101 ныне действующего Договора о функционировании Европейского союза (TEFU) воспроизводит американский опыт в том, что запрещает любые соглашения между предприятиями, любые решения объединений предприятий и любые виды согласованной практики, которые способны затрагивать торговлю между государствами-членами и имеют целью или результатом создание препятствий для конкуренции в рамках внутреннего рынка, ее ограничение или искажение, выражающиеся, в частности:

• в фиксировании прямым или косвенным образом цен покупки или продажи либо других условий торговли;
• ограничении или контроле производства, сбыта, технического развития или инвестиций;
• разделе рынков или источников снабжения;
• применении к торговым партнерам неравных условий в отношении одинаковых сделок, ставя их тем самым в неблагоприятное конкурентное положение;
• подчинении заключения договоров условию о принятии на себя партнерами дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в силу торговых обычаев не связаны с предметом этих договоров.

Хотя часть вторая нормы закрепляет правило per se по данной категории нарушений, часть третья допускает любое соглашение или решение объединений предприятий, а также любую согласованную практику. Последние, в свою очередь, способствуют улучшению производства или распределения продукции либо развитию технического или экономического прогресса при сохранении для потребителей справедливой доли вытекающей из них прибыли и при условии, что подобные соглашения, решения или практика не накладывают на заинтересованные предприятия ограничений, которые не являются необходимыми для достижения этих целей и не предоставляют предприятиям возможности исключать конкуренцию в отношении существенной доли соответствующей продукции.

По нашему мнению, в условиях, когда ст. 101 TEFU одновременно содержит и запрет, и основания для его неприменения, толковать данную норму как содержащую абсолютный запрет per se невозможно.

В этой связи необходимо отметить, что содержащая аналогичные условия ст. 85 ранее действовавшей редакции Римского договора предусматривала аналогичные отступления от применения указанных запретов. Известны факты применения Европейской комиссией как индивидуальных, так и коллективных исключений.

Важно понимать, что отличия и особенности правового регулирования обусловлены не только наследием романо-германской системы права или политико-правовым режимом на момент образования Европейского союза, но и нарастающей конкуренцией крупнейших американских, японских и европейских компаний на мировом рынке.

РОССИЙСКИЙ ОПЫТ: КРАТКИЙ ОБЗОР РАЗВИТИЯ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

Отношение российского права к горизонтальным антиконкурентным соглашениям определено в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ).

Подход ФАС России к расследованию «картельных» дел стоит на принципах доктрины per se⁹. В то же время судебная практика по данной категории дел неоднозначна: вопрос предмета доказывания картельного соглашения до сих пор является камнем преткновения между антимонопольным органом и заявителями в суде.

Отправной точкой в этом вопросе стало постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 № 9966/10, в рамках которого были сделаны важные для правоприменения выводы:

• факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством;
• необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения хозяйствующими субъектами условий антиконкурентного соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ последствиям.

Затем в рамках дела о координации на товарном рынке Президиум ВАС РФ уточнил, что непредставление подлинных документов, подтверждающих совершение запрещенных действий, и (или) надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе основанием для вывода о недоказанности их совершения. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства подтверждают запрещенные действия, соответственно не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов (постановление от 12.11.2013 № 18002/12).

В отношении установления факта наличия антиконкурентного соглашения подход сохранился неизменным и в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях (утв. Президиумом ВС РФ 16.03.2016; далее — Обзор). В частности, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, например, фактического поведения хозяйствующих субъектов (п. 9 Обзора).

Например, Верховный суд РФ указал, что антимонопольный орган не исследовал товарный рынок и не установил, была ли территория Российской Федерации разделена между продавцами-конкурентами, в том числе касательно объемов продажи или покупки ассортимента либо состава продавцов или покупателей товара, а также не обосновал, каким образом цены, применяемые заявителями на указанном товарном рынке, влияли на этот рынок. Также суд указал, что уровень рыночных цен, предел которого был бы нарушен заявителями в сторону увеличения или уменьшения, не устанавливался. Доказательств того, что применяемые цены не являлись рыночными, не представлено (определение от 17.02.2016 № 305-АД15-10488).

Учитывая закрепленную в п. 5 ст. 4 Закона № 135-ФЗ презумпцию коммерческого интереса в деятельности хозяйствующих субъектов, антиконкурентное соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду). В связи с чем примечателен подход судов к необходимости установления, что всеми лицами, которые обвиняются в картеле, получена какая-либо выгода (постановления ФАС Московского округа от 17.10.2012 по делу № А40-106915/11-144-950, Центрального округа от 08.04.2014 по делу № А64-5413/2012, АС Волго-Вятского округа от 26.08.2014 по делу № А11-2237/2013, Уральского округа от 21.10.2015 по делу № А50-25738/2014, Поволжского округа от 28.10.2015 по делу № А12-39427/2014, Западно-Сибирского округа от 11.12.2015 по делу № А45-22564/2014, Московского округа от 26.12.2016 и 9ААС от 23.08.2016 по делу № А40-37651/16, 12ААС от 25.04.2016 по делу № А06-8617/2015, 9ААС от 25.04.2016 по делу № А40-139022/2015, определения ВАС РФ от 22.07.2014 № ВАС-8816/14, ВС РФ от 09.02.2017 № 305-КГ16-20266).

Таким образом очевидно, что развитие судебной практики происходит больше в русле доктрины rule of reason.

Для сравнения, в одном из центральных прецедентов по делу United States v. Addyston Pipe & Steel Co. (1899) судья У. Тафт в опровержение доводов защитников об обоснованности цены на производимые трубы, ссылался на стоимость производства труб, которая вместе с разумной прибылью составляла 15 дол. за т, а вместе со стоимостью доставки в Атланту — от 17 до 18 дол. за т. Между тем самая низкая цена, с которой этому заводу было разрешено по правилам Ассоциации участвовать в торгах, составляла 24,25 дол. за т.

ВАЖНО ПРАВИЛЬНО ОПРЕДЕЛИТЬ ТОВАРНЫЙ РЫНОК

Поскольку субъектом картельного соглашения могут быть только конкуренты, в предмет доказывания также входит факт того, на каком товарном рынке негативные последствия наступили, если соглашение исполнено, или могли наступить, если оно не исполнялось. Для этого необходимо проанализировать состояние конкуренции.

По «картельным» составам анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы¹⁰: 1) определение временного интервала исследования товарного рынка; 2) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения; 3) определение географических границ товарного рынка; 4) установление факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения.

Зачастую антимонопольный орган ссылается на то, что целью анализа конкуренции в рамках расследования картельных дел является лишь установление факта конкуренции между участниками предполагаемого соглашения и принадлежности к одному рынку.

Допустим, в 2011 году хозяйствующий субъект осуществлял заготовку древесины, затем последующую переработку и сбыт пиломатериала. А с 2014 года он ограничился лишь сбытом пиломатериала, прекратив заниматься переработкой. Создает ли соглашение о ежемесячных объемах заготовки между этим лицом и заготовителями древесины угрозу конкуренции на рынке? Зависит ли это от даты заключения соглашения в 2012 году или в 2015 году? На каком рынке возникает такая угроза, каковы его границы? Ответить на эти вопросы можно, если правильно определить товарный рынок.

Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 предусматривает, что определение продуктовых границ товарного рынка производится, а географических границ — может производиться исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов.

Между тем проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке по «картельным» составам в любом случае должно осуществляться с соблюдением п. 4 ст. 4 Закона № 135-ФЗ, исходя из которого определение границ рынка — это определение «границ территории, на которой приобретатель приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами». Иными словами, при определении границ товарного рынка необходимо учитывать взаимозаменяемые товары. Игнорирование данной нормы недопустимо, иначе ведомственным актом вводится ограничительное ее применение.

Невнимательное отношение к вопросу определения товарного рынка может привести к бессмысленному антикартельному расследованию, что становится особенно заметным в делах в отношении мелких организаций.

Так, в рамках дела № А02-1449/2011¹¹ предприниматель, с одной стороны, был признан нарушившим ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, а с другой — было отменено постановление о привлечении его к административной ответственности в связи с малозначительностью. В результате недолжное исследование товарного рынка, где, по мнению антимонопольного органа, выявлен факт одного из самых опасных для конкуренции нарушений, фактически привело к тому, что нарушения оказалось недостаточно даже для привлечения к административной ответственности.

Таким образом, можно с уверенностью заключить, что целью проведения анализа конкуренции на товарном рынке является установление факта наличия конкурентных отношений между участниками на рынке в определенный отрезок времени, а также определение географических и продуктовых границ рынка, на котором наступили или могли наступить негативные последствия.

Правильное определение товарного рынка немаловажно и для квалификации деяния.

КВАЛИФИЦИРУЮЩИЙ ПРИЗНАК РАЗЛИЧАЕТСЯ В ЗАВИСИМОСТИ ОТ ТИПА ТОВАРНОГО РЫНКА

Представим ситуацию: две конкурирующие между собой компании — производители картриджей для принтеров, узнав об объявленной крупной корпорацией закупочной процедуре, заранее сговариваются о разделе между собой лота и ценовых предложений.

Возникает вопрос: какой запрет нарушает такой сговор — на установление (поддержание) цены по смыслу п. 1 ч. 1 ст. 11 или на повышение (поддержание) цен на торгах по смыслу п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ? Может ли соглашение о разделе лота нарушать запрет, установленный п. 3 ч. 1 ст. 11 данного Закона (раздел товарного рынка по объему продажи)?

В первую очередь необходимо определиться с понятием. Закон № 135-ФЗ дает следующее легальное толкование.

В своей статье Роберт Харрис указывает, что, несмотря на бесконечное число различных типов рынков, наиболее значимое отличие содержится между аукционными (auction markets) и неаукционными (nonauction markets) рынками¹². Идеальной моделью аукционного рынка является ситуация когда покупатель и продавец не знакомы, отвечают предъявляемым друг к другу требованиям, исполнение обязательств гарантировано, условия взаимодействия не учитывают прошлые и будущие сделки между ними, издержки низки, а качество информации велико. Больше к такой модели приближены фондовые биржи.

К разновидностям неаукционных рынков относят следующие:

• рынки регламентированных конкурентных закупок (Bidding markets);
• рынок сложившихся отношений (Relational markets), где условия совершения каждой последующей сделки зависят от опыта предшествующих, а также потенциальных сделок, а не от согласования условий по конкретной транзакции;
• рынок рамочных контрактов (Contractual markets), который характеризуется наличием долгосрочных договорных отношений между сторонами, в отношении одного или нескольких не подлежащих изменению видов товаров, например, фьючерсы;
• франчайзинговые рынки (Franchise markets);
• рынки труда (Employment markets).

Наиболее уязвимы к антиконкурентным действиям и соглашениям рынки регламентированных конкурентных закупок. Они являются достаточно прозрачными, так как процесс и методика выбора контрагента известны сторонам заранее. У такого рынка следующие сегменты: государственные закупки, корпоративные закупки и частные закупки. Каждый регулируется в различной степени.

С точки зрения антимонопольного законодательства возникает любопытный вопрос: создает ли закупочный процесс возможность сужения товарного рынка?

Необходимость проведения конкурентной закупки может быть обусловлена требованиями законодательства, корпоративными требованиями или частным интересом. Между тем в основе любой процедуры лежит потребность заказчика в каком-либо товаре или услуге.

Зачастую к конкурентной закупке прибегают, когда покупатели имеют очень специфические требования к товару, что предполагает ограничение спроса на товары-заменители. Более того, условия закупочной процедуры изначально могут ограничивать возможность предложения участниками товаров-заменителей, что вводит искусственный запрет на взаимозаменяемость товара (all or nothing). В такой ситуации возникает обоснованное желание определить товарный рынок как рынок конкретной закупочной процедуры в рамках одной регламентированной закупки.

Например, если правительство продает квоту на добычу какого-то определенного ресурса, то соответствующий рынок — это рынок этого ресурса в объеме определенной квоты. Или если компания объявляет о тендере на строительство офисного помещения с определенными характеристиками, то рынок — это строительные услуги с этими характеристиками в определенном месте.

В зависимости от определенных условий сужение товарного рынка является логичным. Однако прежде чем прийти к такому выводу, важно установить, что весь процесс конкурентной закупки принадлежит одному товарному рынку, который может зависеть от предложения взаимозаменяемых товаров. Данная проблематика известна судебной практике.

При анализе конкуренции на таком рынке важно правильно определить не только соответствующий товарный рынок для каждого этапа, но и использовать верную экономическую модель для его проведения. В некоторых случаях товарный рынок может быть определен закупочной процедурой. Иногда более подходящей будет совокупность ряда закупочных процедур, поскольку это позволит более достоверно учитывать последствия для конкуренции в отдельный период времени. Между тем и в той, и в другой ситуации важно основывать анализ на экономической модели.

Интересным примером в этом ключе является также дело о «крабовом картеле».

С таким подходом сложно не согласиться. Вывод о разделе товарного рынка будет обоснованным, если при наличии доказательств сговора на торгах по разделу лотов между участниками товарный рынок определен в отдельно взятый период времени как конкретная закупочная процедура, а по результатам анализа объем реализованного товара в соответствующий период времени будет коррелировать с объемом закупки.

Далее возникает вопрос — как быть в ситуации, если соотношение товарного рынка и закупочных процедур различно?

Так, в июне 2016 года ФАС России приняла решение по картелю производителей нефтепогружного кабеля. По мнению антимонопольного органа, картель возник на товарном рынке, где основными потребителями являются нефтяные и нефтесервисные компании, в основном с госучастием, или достаточно крупные частные компании, в связи с чем закупки осуществляются на конкурсной основе. Вызывает интерес квалификация. Антимонопольный орган признал наличие сговора с целью раздела товарного рынка и поддержания цен на товарном рынке, которое реализовано на торгах¹³. По сути, антимонопольный орган, установив сговор некоторых участников при проведении пяти закупочных процедур, пришел к выводу, что на рынке нефтепогружного кабеля действовал картель.

Однако насколько такой индуктивный подход может быть оправданным? Каковы критерии сговора на торгах, чтобы прийти к выводу о том, что имеется сговор на товарном рынке? В скольких закупочных процедурах необходимо установить картель, чтобы это стало достаточным для вывода о наличии сговора на товарном рынке в целом? В этой связи также возникает вопрос — что брать за основу для разграничения «картельных» составов: количество закупочных процедур, где есть признаки сговора; соотношение объема закупочных процедур с объемом товарного рынка (как это происходило в деле Oracle и PeopleSoft); или какой-то другой критерий?

Если брать за основу «количественный» критерий, то получается, что сговор в рамках одной закупочной процедуры, который привел к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, образует состав нарушения по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, а сговор в двух и более закупочных процедурах образует картель. Является ли данный тезис верным с точки зрения квалификации нарушения, или для установления картеля на рынке нужно сговориться в пяти закупочных процедурах или десяти, или более? Такой подход вызывает массу сомнений.

Если брать за основу «товарный» критерий, картина выглядит более объективно. Представим, что объем товарного рынка в отдельно взятый период соответствует объему реализованного товара в рамках закупочных процедур. Значит, вывод о картеле на товарном рынке при установлении сговора на торгах не будет ошибкой. Например, было пять закупочных процедур, где есть признаки сговора. Тогда именно их совокупность образует товарный рынок. А если в результате анализа будет выявлено, что объем закупочных процедур в соотношении с объемом товарного рынка значительно меньше? Допустим, товарный рынок включает 100 торгов или, более того, еще были неконкурентные закупки, а антимонопольным органом установлен сговор в трех закупочных процедурах — достаточно ли этого для вывода о разделе товарного рынка или об установлении цен на нем? Вряд ли.

С точки зрения необходимости правильной квалификации и справедливого применения законодательства дело о картеле на рынке нефтепогружного кабеля (дело № А40-193883/2016) является прецедентным и показывает важность более внимательного отношения к определению товарного рынка.

В свете изложенного хотелось бы отметить, что в 2004 году Минюст США потерпел неудачу в своей попытке предотвратить слияние компаний Oracle и PeopleSoft, Еврокомиссией данное слияние было одобрено. Тем не менее основным решающим фактором для обоих этих событий было правильное определение релевантного товарного рынка и результатов уровня конкуренции на нем. Несмотря на жесткий подход антимонопольной практики США к картелям, пример истории Oracle и PeopleSoft показывает важность правильного определения товарного рынка для выявления угроз конкуренции.