Андрей Коршунов: К вопросу о субподряде в частной охране

Андрей Коршунов, адвокат, председатель коллегии адвокатов Челябинской области «Экономическая».

Споры о возможности применения субподрядной схемы, когда для оказания услуг по договору заключенному одной охранной организацией с ее заказчиком привлекается другая охранная организация, ведутся в сфере частной охраны не первый год. При этом, очевидно, что такая схема организации оказания услуг дает при использовании определенные конкурентные преимущества. Однако, не все участники охранного рынка рискуют использовать ее в своей деятельности. Риски использования субподрядной схемы, конечно, существуют и отношение к этим рискам разделяет охранное сообщество в соответствии с разделяемой каждым лагерем позицией.

Первую позицию условно можно назвать «административная», поскольку она чаще всего выражается, представителями контрольно-надзорных органов. Сторонники этой позиции полагают, что договор на оказание охранных услуг может быть заключен только непосредственно с владельцем охраняемого объекта, причем необходимым условием для заключения договора является предоставление заказчиком документов, подтверждающих его право на имущество, подлежащее охране.

Обосновывая свою позицию статьями 9 и 12 Закона РФ № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в РФ», они делают вывод, что заключение между двумя охранными организациями договора, по которому одна из них перепоручает другой осуществление услуг по охране объекта, принадлежащего третьему лицу (своему заказчику), требованиям указанных норм не соответствует.[1]

Вторую позицию можно назвать «предпринимательской» поскольку ее приверженцы полагают, что поскольку, частная охранная деятельность является предпринимательской, то должна регулироваться нормами гражданского законодательства. Кроме того, фактическое использование предпринимателями в сфере частной охране субподрядных схем при предоставлении услуг, не смотря на выдвигаемые контрольными органами претензии, свидетельствует о признании частью предпринимательского сообщества этой позиции.

По мнению сторонников этой позиции, их правота подтверждается следующими аргументами. Согласно ст. 780 Гражданского кодекса РФ исполнитель по договору возмездного оказания услуг обязан оказывать услуги лично, если иное не предусмотрено договором. Положения ч.1 ст. 706 ГК РФ, согласно которой, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) также, по мнению сторонников этой позиции, подтверждают их правоту. При этом, в ст. 9 Закона РФ № 2487-1 не сказано, что частная охранная организация, заключившая договор с заказчиком на оказание охранных услуг обязательно должна быть и исполнителем этих услуг. Поскольку, явно выраженного запрета в Законе РФ № 2487-1, как содержащем специальные нормы нет, то предлагается использовать в рассматриваемом случае общие нормы ГК РФ. На основании вышеизложенного анализа норм ГК РФ и Закона РФ № 2487-1 делается вывод о том, что при наличии в договоре на оказание охранных услуг оговорки о возможности привлечения исполнителем к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), действия охранной организации по заключению договора субподряда соответствуют законодательству.[2]

Разница позиций состоит, по сути, в разнице толкования их сторонниками положений законодательства, поскольку явного ответа на вопрос, в законодательстве нет.

Сторонники «административной» позиции, возможно, приходят к итоговому выводу следующим образом.

Ст.12 Закона РФ № 2487-1 содержит отсылку к ст.9 указанного закона как к норме определяющей порядок заключения охранными организациями договоров с клиентами на оказание охранных услуг, а так же указание на то, что к договору должны быть приложены копии заверенных заказчиком документов, подтверждающих его право владения или пользования имуществом, подлежащим охране. Ст. 9 Закона РФ № 2487-1 говорит о необходимости заключить с каждым из своих заказчиков договор на оказание услуг в письменной форме.

Возвращаясь к ст. 12 указанного закона, можно сделать вывод, что под заказчиком понимается законный владелец имущества подлежащего охране. Тогда, позиция представляется обоснованной, т.к. при субподрядной схеме, субподрядчик имеет договор не с заказчиком, а с другой охранной организацией (генподрядчиком) которая, в свою очередь имеет договор с заказчиком.

«Предпринимательская» позиция, в части, относящейся к нормам гражданского права, выглядит достаточно устойчивой. Согласно ст. 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде, если это не противоречит нормам, регулирующим возмездное оказание услуг. Согласно ст. 706 ГК РФ, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Однако, и в данном случае имеется оговорка: «если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично » При этом, согласно ст.422 ГК РФ Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Не вызывает сомнений, что при оказании услуг, можно, в общем случае, выстроить схему взаимодействия «заказчик-генподрядчик-субподрядчик». А вот можно ли ее использовать в каждом конкретном случае, как представляется, можно утверждать, только основываясь на законе или договоре, который в свою очередь должен закону соответствовать (ст.422 ГК РФ). Для нашего случая наиболее близким является Закон РФ № 2487-1.

Таким образом, суть разногласий между сторонниками представленных выше позиций сводится к выяснению характера правоотношений, возникающих по договору частной охраны, исходя из положений Закона РФ № 2487-1. А именно, имеет ли договор оказания охранных услуг, личный характер или нет, т.е. обязан ли исполнитель по договору возмездного оказания услуг по охране оказывать услуги лично или он вправе привлечь к исполнению обязательств других лиц.

Однако, и суды не всегда могут прийти к однозначному выводу по рассматриваемому вопросу.

Так, например,
Арбитражный суд Ярославской области, рассматривая дело [3] о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 Кодекса РФ об АП, частной охранной организации, которая по договору с частным охранным предприятием взяла на себя функции оказания услуг охраны клиентам ЧОП, не усмотрел в действиях ЧОО (субподрядчика) нарушения лицензионных требований, указав, что анализ положений Закона № 2487-1 позволяет сделать вывод о том, что статьей 12 указанного закона не установлен запрет на заключение договоров с иными частными охранными организациями. А ст. 9 Закона № 2487-1, нарушение которой также вменялось ЧОО, устанавливает особенности требований к договору на оказание сыскных услуг и не относится к лицензионным требованиям и условиям осуществления частной охранной деятельности.

Действительно, явного запрета на заключение договоров с другими охранными организациями положения Закона № 2487-1 не содержат. При этом, например ст. 7 того же закона явно указывает на ограничения, касающиеся деятельности частных детективов. Ряд положений ст.12 Закона № 2487-1 могут быть истолкованы как ограничения в частной охранной деятельности, но и среди них нет рассматриваемого.

Однако, отсутствие явного запрета, не является препятствием для судов приходящих к прямо противоположным выводам.

Так,
Арбитражный суд Челябинской области, рассматривая дело [4] по результатам проверки соблюдения лицензионных требований и условий, регламентирующих частную охранную деятельность, усмотрел нарушение таких требований. В ходе проверки было выявлено, что между ЧОП и ЧОО был заключен договор о взаимодействии по охране объектов, в соответствии с которым ЧОП (исполнитель по договору) осуществляло реагирование — экстренный выезд на объект, наблюдение за которым объектом (с помощью пульта централизованного наблюдения) осуществляла ЧОО. Договор об оказании охранных услуг был заключен между владельцами объектов и ЧОО.

На доводы ответчика о том, что ЧОП лишь направлял на объекты мобильную группу охраны для выяснения причин срабатывания технических средств охраны, суд указал, что именно ЧОП была организована деятельность по охране объектов, без заключения с клиентами письменного договора на оказание охранных услуг, и именно ЧОП получало прибыль от охранной деятельности. Так же, арбитражный суд отметил, сославшись на статьи 9, 12 Закона № 2487-1 что отсутствие у ЧОП письменного договора с клиентом на оказание охранных услуг является нарушением лицензионных требований и условий.

Суд апелляционной инстанции указал, что тот факт, что заключение договора между ЧОО и ЧОП не противоречит действующему гражданскому законодательству, не может рассматриваться как надлежащее исполнение ЧОП обязанности, возложенной на него статьями 9, 12 Закона РФ № 2487-1. При таких условиях обоснованным является вывод, что в действиях ЧОП (исполнителя) имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В рассмотренных выше случаях рассматривался вопрос о привлечении к административной ответственности охранной организации, выступавшей в роли субподрядчика, поскольку именно у этой организации отсутствовал договор с заказчиком, имущество которого фактически охранялось. Однако, судебная практика при более свободном толковании положений статей 9 и 12 Закона РФ № 2487-1 способна обосновать и привлечение к административной ответственности генподрядчика.

Так,
Третий арбитражный апелляционный суд, рассматривая жалобу[5]на решение суда первой инстанции о привлечении охранного агентства (ОА) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса РФ об АП установил, что в ходе проведения проверка исполнения ОА требований законодательства о частной охранной деятельности было выявлено, что у охранника, осуществлявшего от имени ОА охранные услуги в виде охраны имущества и обеспечения внутриобъектового и пропускного режимов на территории отсутствовала личная карточка частного охранника проверяемого ОА, поскольку он являлся работником другой охранной организации, с которой в проверяемого ОА был заключен договор субподряда.

Суд указал, что системный и буквальный анализ статей 9, 12 Закона РФ № 2487-1 позволяет прийти к выводу о том, что исполнитель по договору на оказание охранных услуг обязан оказать услуги лично. Данная позиция носит императивный характер по следующим причинам. Статья 780 ГК РФ предписывает исполнителю личное оказание услуг, хотя и с оговоркой «если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг». Однако, специальные нормы Закона РФ № 2487-1 исключают указанную оговорку, учитывая характер оказываемых услуг, предъявляемые требований к исполнителю и обязывая исполнителя заключить с каждым из своих клиентов письменный договор. Наличие письменного договора с каждым клиентом исключает присутствие третьих лиц в непосредственном исполнении обязательств.

Примечательно, что суд отразил в постановлении и анализ положений ГК РФ что является своеобразным ответом поклонникам «предпринимательской» позиции по субподрядному вопросу.

В гражданско-правовых спорах судебная практика также не однозначна. В одних случаях суды не отрицают возможности применения субподрядных отношений, в других же признают их не соответствующими Закону.

Например, задолженность по договору субподряда может быть взыскана судом со ссылкой на ст. 309, 310, 781 ГК РФ [6]

Однако впоследствии это не помешало суду [7] признать тот же самый договор субподряда недействительным по иску одной из сторон договора, со ссылкой на положения п.4 ст.422, ст. 168 ГК РФ, п.3 ст. 7, ст. 11 ФЗ «О частной детективной и охранной деятельности в РФ», Приложения № 1 к Постановлению Правительства РФ от 14.09.1992 № 587 «Вопросы государственной (частной) охранной и негосударственной (частной) сыскной деятельности».

Также возможно взыскание с субподрядчика убытков, причиненных генподрядчику в результате ненадлежащего исполнения обязательств по договору субподряда.

Так,
арбитражный суд рассмотрел спор [8] по иску Частного охранного агентства (ЧОА) исполнителя к ЧОО субподрядчику о взыскании в порядке регресса убытков взысканных ранее с ЧОА Заказчиком убытков от ненадлежащего исполнения обязательств по договору охраны.

ЧОА и Банк заключили договор, по условиям которого ЧОА (исполнитель) приняло на себя обязательство оказывать услуги по круглосуточному контролю за состоянием технических средств пожарной и тревожной сигнализации и по охране с помощью технических средств, а также техническое обслуживание системы. Исполнитель обязался обеспечить выезд группы немедленного реагирования (ГНР) на объект Банка в максимально короткие сроки — не более 7 минут с момента поступления тревожного сигнала на пульт централизованной охраны. Выезд ГНР должно было обеспечивать ЧОО с которым ЧОА заключило соответствующий договор.

В одном из офисов Банка было совершено вооруженное ограбление. В результате несвоевременного прибытия ГНР на объект были похищены денежные средства, Банку причинен имущественный ущерб.

Указанные факты были установлены ранее решением арбитражного суда по иску Банка к ЧОА, которым с ЧОА в пользу банка взысканы понесенные в результате не надлежащего исполнения договора убытки.

ЧОА в свою очередь обратилось с иском к ЧОО в порядке регресса. Суд первой инстанции иск удовлетворил. Суд апелляционной инстанции, рассматривая дело по жалобе ЧОО, указал, что ЧОО, являющееся профессиональным охранным предприятием, обязано предпринять активные действия, направленные на исполнение принятых обязательств, в соответствии с тем порядком, который согласован договором. В этой связи очевидным является наличие вины ЧОО, выразившееся в не проявлении должной степени осмотрительности для своевременного прибытия на объект и ликвидации обстоятельств вооруженного ограбления. Следовательно, совокупность имеющихся в деле доказательств подтверждает правомерность возложения на ответчика гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков в регрессном порядке.

Вместе с тем, попытки замаскировать отношения субподряда под другие схемы взаимодействия могут сыграть с «хитрецами» злую шутку.

Так,
Арбитражный суд Удмуртской республики рассмотрел дело по иску ЧОП (исполнителя) к Управляющей компанией (заказчику) о взыскании задолженности по договору на оказание услуг по обеспечению безопасности, согласно которому исполнитель обязался выставить на охраняемом объекте круглосуточный пост охраны, состоящий из одного охранника. Когда у ЧОП закончилось действие лицензии, для осуществления охраны объекта, принадлежащего Заказчику, без согласования между сторонами, было привлечено третье лицо — ЧОО. Договор между ЧОП и ЧОО стороны назвали договором аутсорсинга, пытаясь, по видимому избежать использования термина «субподряд». Хотя, на самом деле, это были, как потом установил суд, субподрядные отношения.

Согласно представленным истцом в материалы дела табелю учета рабочего времени и журналу дежурств охрану объекта осуществляли работники ЧОО субподрядчика

Суд указал, что в силу прямого указания в ст. 780 ГК РФ обязательствам об оказании услуг придается личный характер, т.е. услугодатель не вправе возложить исполнение на третье лицо, что в большей степени соответствует интересам кредитора — заказчика услуги, а оказание услуг по договору третьим лицом в указанном случае не порождает у стороны права требовать их оплаты.

Суд апелляционной инстанции согласился с доводами суда первой инстанции[9].

Таким образом, определенность по рассматриваемому вопросу отсутствует и в судебной практике.

Вместе с тем, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, правовые нормы «должны соответствовать общеправовым требованиям определенности, ясности, недвусмысленности, поскольку конституционное равноправие может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями; неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу»[10]

Представляется целесообразным прямое указание в нормативном акте на уровне федерального закона, например в тексте Закона № 2487-1, на возможность или запрет применения субподряда при оказании охранных услуг.

Необходимо учитывать, что Конституция РФ гарантирует каждому право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Ограниченно это право может быть только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.[11]

При этом, с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ неоднократно указывавшего, что « федеральный законодатель должен исходить из того, что публичные интересы, перечисленные в статье 55 (часть 3) Конституции РФ, оправдывают правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения адекватны социально необходимому результату и, не будучи чрезмерными, необходимы и строго обусловлены этими публичными интересами, и использовать лишь такие правовые средства, которые для конкретной правоприменительной ситуации исключают возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина; цели одной только рациональной организации деятельности органов власти не могут служить основанием для ограничения прав и свобод» [10] установление запрета на применение субподрядных отношений в частной охранной деятельности представляется неоправданным.

ekb-security.ru