В последнее время работодатели, как юридические лица, так и предприниматели, все чаще заключают со своими работниками вместо трудового договора, регулируемого Трудовым кодексом РФ (ТК РФ), гражданско-правовой договор, часто именуемый «ГПХ» — договор гражданско-правового характера (далее – «ГПХ»).
Вместе с тем, в ТК РФ установлен прямой запрет на заключение договоров гражданско-правового характера, которые фактически регулируют трудовые отношения (ч. 2 ст. 15 ТК РФ).
Если гражданско-правовой договор все же будет заключен, возникшие на его основании отношения могут быть признаны трудовыми по правилам ст. 19.1 ТК РФ. При этом если отношения сторон фактически складываются как трудовые, то независимо от их юридического оформления, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (п. 15 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018).
В соответствии со ст. 11 ТК РФ, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном настоящим законодательством, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
Напомним, что договоры гражданско-правового характера предусматривают выполнение работ или оказание услуг.
При этом в соответствии с законодательством выполнение работ должно заканчиваться получением материального результата, например, изготовленной вещи, либо произведенным воздействием на объекты материального мира (покрашенная стена, выкопанная траншея, сшитый костюм и т.д.), а оказываемые услуги могут быть как материальными и иметь материальный результат (например, стоматологические или косметические услуги), так и нематериальными с соответствующим результатом (создание текстов, создание образа, услуги по обеспечению безопасности и т.д.)
Из приведенных примеров видно, что разделение работ и услуг, а также материальных и нематериальных услуг может в ряде случаев быть весьма условным и частичным либо эти виды деятельности могут существовать одновременно.
Главное отличие трудового договора от ГПХ
Основное отличие трудового договора (далее – ТД) от ГПХ состоит в том, что по ТД наёмный работник выполняет одну и ту же работу постоянно в течение всего срока действия ТД или даже без определения срока действия ТД, т.е. бессрочно.
Другими словами, работник систематически лично выполняет трудовую функцию (работу), порученную ему работодателем.
Кроме того, работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка под контролем непосредственного руководителя.
Работа выполняется на рабочем месте, определенном для работника работодателем.
За выполненную работу работник получает заработную плату два раза в месяц.
Т.е. существует определенная прочная связь между работником и работодателем, которая регулируется нормами ТК РФ, в т.ч. защищает права, как работодателя, так и работника, возлагая при этом на того, и на другого соответствующие обязанности.
Договор гражданско-правового характера
ГПХ предусматривает выполнение какой-либо работы либо оказание услуги разово, либо в течение строго определенного периода времени и по конкретному заказу. Периодическое выполнение одних и тех же работ, оказание услуг по ГПХ в течение разумно продолжительного периода (к примеру, регулярная, раз месяц мойка окон, брошюрование документов) также укладывается в рамки ГПХ, но если такие действия будут осуществляться раз в два дня на протяжении года, подобные отношения с большой долей вероятности можно квалифицировать, как трудовые, поскольку систематическое выполнение работы на основании ГПХ автоматически начинает превращать ГПХ в ТД и в какой момент такое превращение завершится, работодатель, как правило, не знает. Факты говорят о том, что это всегда происходит раньше, чем считает работодатель, т.е. на такое превращение одного вида договора в другой ему чаще всего указывают уже государственные органы.
Если организация или индивидуальный предприниматель всё же заинтересованы в выполнении какой-либо работы исполнителями на основе ГПХ (т.е. желают заключить именно ГПХ, а не ТД), то им необходимо соблюдать следующие условия:
а) работа по ГПХ не должна носить постоянный характер, например, не должна выполняться в течение длительного периода, при этом продолжительность периода должна определяться в каждом случае индивидуально, исходя из характера работы, условий труда в данной местности, конкретных особенностей бизнеса заказчика и некоторых других факторов, также определяемых индивидуально.
К примеру, работу охранника объекта трудно отнести к непостоянной, осуществляемой время от времени, если охраняемый объект действительно нуждается в охране. В то же время в отдельных случаях может возникать ситуация, когда объект имеет смысл охранять только в определенные периоды времени, когда на нем находятся значительные товарно-материальные ценности, например, строительные материалы хранится на асфальтированной площадке и после вывоза их с данной площадки на ней не остаётся вообще никаких предметов, в том числе опасных и сама площадка не содержит опасных мест (котлована, конструкций, грозящих обрушением, пожароопасных объектов и предметов и т.д.). В таком случае обоснованность заключения ГПХ на оказание временных услуг по охране объекта может быть оправдана.
б) работа по ГПХ не должна предусматривать соблюдение подрядчиком правил внутреннего трудового распорядка организации, в частности, подрядчик не может напрямую подчиняться указаниям должностных лиц организации. В частности, в ГПХ не следует указывать, что подрядчик обязан выполнять указания бригадира смены, начальника участка и т.п. Сложнее обстоит дело с рабочим временем подрядчика — теоретически ГПХ может устанавливать, что подрядчик обязан выполнять заказанную ему работу в строго определенные часы, которые совпадают с режимом работы самой организации, и как правило, большей частью совпадают с дневным временем суток. Но требовать от подрядчика являться на работу в одно и то же время в рамках ГПХ можно, лишь уповая на добросовестность и самодисциплину подрядчика, а также используя точные расчёты срока, в течение которого подрядчик должен выполнить работу с тем, чтобы подрядчик не был заинтересован в растягивании выполнения работы на неприемлемый срок. Вопрос добросовестности подрядчика может быть решён путём периодического найма на аналогичные либо одинаковые работы одних и тех же подрядчиков, имеющих хорошую репутацию.
Следует также не забывать о конкуренции или, по крайней мере, не нанимать одних и тех же подрядчиков постоянно, поскольку такая практика наряду с другими фактами может привести к перерастанию отношений по ГПХ в трудовые отношения.
Также вопрос строгого выполнения подрядчиком заказанных работ может обеспечиваться внесением в ГПХ условий о выплате подрядчиком неустойки в связи с ненадлежащим выполнением заказа, но работодатель/заказчик должен быть готов в данном случае к определенным сложностям в реализации условия о неустойке, связанным с механизмом реализации данного условия.
в) немаловажным является соблюдение в отношениях заказчика и подрядчика прочих условий, отличающих ГПХ от ТД. В частности, подрядчик по ГПХ не должен получать вознаграждение так, как получают заработную плату работники по ТД:
— в одном и тоже размере в течение более двух месяцев подряд,
— с чёткой регулярностью, например, два раза в месяц, тем более в одни и те же числа месяца,
— расписываясь в одной и той же ведомости с наёмными работниками и т.д.
Также важно, например, чтобы заказчик не искал подрядчиков и исполнителей работ (услуг) через государственную службу занятости (т.е. в службу занятости не следует сообщать об имеющейся вакансии на работу по ТД, если работодатель/заказчик определил для себя, что данная работа будет выполняться по ГПХ), поскольку сам факт того, что подрядчик был «найден» заказчиком через поиск трудовых вакансий сделает крайне затруднительным обоснование того, что между сторонами планировалось заключение ГПХ.
Соблюдение подобных «мелочей» является обязательным, если работодатель хочет избежать переквалификации ГПХ в ТД.
г) из договора необходимо исключить все понятия, характерные для трудовых отношений: работник, работодатель, рабочее место и т.д., а также исключить все условия, согласно которым заключенный договор может быть признан ТД.
д) работа по ГПХ должна быть разовой, хотя и имеющая по времени продолжительный характер. Например, стороны могут заключить договор на уборку офисных или складских помещений, которая будет продолжаться от 2 до 7 дней. При этом, такая уборка может производиться заказчиком один раз в месяц, что не позволит переквалифицировать ГПХ в ТД. Напротив, если ресторан убирается каждый день одним и тем же «подрядчиком», то стороны, заключив «на бумаге» ГПХ, в действительности исполняют ТД.
Судебная практика
В Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 18.12.2019 N Ф06-55834/2019 по делу N А57-4896/2019 говорится следующее. По мнению Отделения ФСС РФ, страхователь неправомерно не начислял страховые взносы на выплаты физическим лицам по договорам оказания услуг, которые фактически являются трудовыми.
Как указал суд, признавая доводы Отделения ФСС РФ обоснованными, выполнение физическими лицами трудовой функции по основной деятельности общества свидетельствует о наличии трудовых правоотношений.
Спорные договоры являются по своей правовой природе трудовыми договорами, в связи с чем, выплаты по ним облагаются взносами на обязательное социальное страхование от несчастных случаев и на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством.
Сотрудники, оформленные по гражданско-правовым договорам, осуществляли свою деятельность не по разовым заданиям общества и не в один период (месяц, квартал), что могло бы относиться к гражданско-правовому договору, а перезаключали договоры без перерывов, выполняли лично однотипную работу, с одинаковыми условиями труда, то есть отношения носили системный, продолжительный характер.
Иногда заказчик должен обосновать экономическую необходимость в заключении ГПХ, что следует из Постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.05.2019 N Ф04-1699/2019 по делу N А75-9476/2018.
Рассмотрев в общем виде, как следует разграничивать ГПХ и ТД, перейдём к вопросу о том, как и при каких условиях, может произойти переквалификация ГПХ в ТД.
В целом существуют два направления, по которым у работодателя могут появиться проблемы в связи с заключением договоров ГПХ.
Первое направление, по которому работодатель/заказчик может столкнуться с переквалификацией ГПХ в ТД представлено государственными органами, такими как прокуратура и федеральная инспекция труда (либо в более редких случаях – иные государственные органы) а также судом (который не является в полным смысле государственным органом, а является независимым органом правосудия).
Переквалификация договора
При этом переквалификация договора может исходить от следующих субъектов:
а) по инициативе самих государственных органов, защищающих трудовые права наёмных работников, а именно: федеральной инспекции труда.
Поступление в федеральную инспекцию труда обращений о фактах заключения ГПХ, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, является основанием для проведения внеплановой проверки такого работодателя на основании ч. 2, абз. 5 ч. 7 ст. 360 ТК РФ, пп. «б» п. 10 Положения о федеральном государственном надзоре за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, утв. Постановлением Правительства РФ от 01.09.2012 N 875.
Если по результатам проведения проверки федеральной инспекцией труда будет установлен факт заключения гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, работодатель и его должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности по ч.ч. 4, 5 ст. 5.27 КоАП РФ.
При этом в течение трех рабочих дней со дня признания отношений, возникших на основании ГПХ, трудовыми с работником должен быть заключен трудовой договор (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). При этом днем начала трудовых отношений является день фактического допущения лица к исполнению обязанностей, которые предусмотрены гражданско-правовым договором (ч. 4 ст. 19.1 ТК РФ).
б) по инициативе исполнителей (подрядчиков), в определенный момент решивших, что они в действительности являются наёмными работниками по ТД, и обратившихся в соответствующие государственные органы или в суд, которые, в конечном итоге и обеспечат переквалификацию ГПХ в ТД.
ГПХ в отличие от ТД не обеспечивает работнику социально-трудовых гарантий: оплачиваемого отпуска, различных пособий и компенсаций за неиспользованный отпуск при увольнении, сокращении штата и многих других гарантий, как общих для большинства работающих, так и специфических для отдельных групп работников.
Понятно, что, даже заключив ГПХ, подрядчик-гражданин будет внутренне недоволен отсутствием соответствующих гарантий, предусмотренных трудовым законодательством.
В этом свете очень важно донести до подрядчика идею о том, что выполняемая им работа не является регулярной, постоянно востребованной работодателем/заказчиком. Однако в этом же должен быть убежден и сам заказчик, в частности он не должен путаться в правовой терминологии договорных отношений, не должен совершать иные ошибки идентификации того, кто выполняет для него работу – исполнитель и подрядчик по ГПХ или же постоянный работник по ТД.
Сфера отношений работника и работодателя способна порождать множество конфликтов на почве неудовлетворённости работника размером оплаты труда, условиями труда (переработки, фактически сложные условия, не оговоренные формальным договором или устными договорённостями работодателя и работника), отсутствия карьерного роста и т.д.
С другой стороны, сам работодатель может предъявлять к работнику определённые претензии по поводу неудовлетворительного качества работы, неполной отдачи, нарушений дисциплины и т.п.,
Кроме того, отношения работодателя и работника могут осложниться из-за личных отношений.
В конечном итоге такие противоречия выразятся в главном – неполучении исполнителем по ГПХ денег, на которые он вправе был рассчитывать или наоборот — не вполне обоснованно полагал, что вправе их получить.
В таких случаях работник/исполнитель может обратиться в суд или в государственные органы с требованиями к работодателю, при рассмотрении которых будет установлено, что договор ГПХ, заключенный с работником, фактически являлся трудовым договором, т.е. по инициативе работника переквалификация ГПХ в ТД начнётся силами государственных органов в порядке, указанном выше.
Обращение исполнителя с жалобой
Исполнитель работ (услуг) с целью защиты своих прав на выплату зарплаты, пособий и пр. может обратиться в органы трудовой инспекции, прокуратуру, суд с жалобами и заявлениями о том, что, работая по ГПХ, он в действительности был систематическим работником и фактически работал по ТД.
Последствиями таких обращений может быть во всех случаях обращения в соответствующие органы и суд:
- Обязание работодателя выплатить работнику заработную плату, компенсацию, пособие либо компенсировать расходы, выплатить «подъемные», надбавки и т.д.,
- Обязание выплатить проценты за задержку денежных выплат, возместить стоимость судебных расходов и моральный вред (хотя суммы таких расходов, как правило, незначительны для работодателей, зато суды компенсируют такие расходы работникам практически всегда),
- Привлечение должностного лица работодателя к административной ответственности в виде штрафа в сумме от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей либо в виде дисквалификации (запрета занимать такую должность) на срок от одного года до трёх лет непосредственно за привлечение на работу по ГПХ вместо ТД.
- Применение непосредственно за привлечение на работу по ГПХ вместо ТД к индивидуальному предпринимателю — работодателя к административной ответственности в виде штрафа от пяти тысяч до сорока тысяч рублей в зависимости от степени вины и первичности либо повторности такого правонарушения, либо в случае, если работодателем является организация — к административной ответственности в виде штрафа на сумму от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей.
- Привлечение работодателя к административной ответственности за совершение аналогичных правонарушений в сфере трудовых отношений (например, невыплата заработной платы, поскольку административные правонарушения в виде незаконного заключения ГПХ вместо ТД и в виде невыплаты заработной платы по ГПХ, признанному ТД, являются разными правонарушениями), если будет доказано, что таковые имели место,
- Привлечение в качестве крайней меры должностных лиц работодателя к уголовной ответственности по статье 145.1 Уголовного кодекса РФ за невыплату заработной платы работнику по ГПХ, признанному в действительности ТД. При этом суды при рассмотрении подобных дел исходят из того, что уголовная ответственность может применена, в том числе в случаях невыплаты заработной платы и иных выплат работникам, с которыми трудовой договор не заключался либо не был надлежащим образом оформлен, но они приступили к работе с ведома или по поручению работодателя либо его уполномоченного представителя (статья 16 Трудового кодекса РФ).
Если подытожить все вышеизложенное, то можно установить, что переквалификация ГПХ в ТД означает, что к этим отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ч. 4 ст. 11 ТК РФ, п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).
В таком случае у подрядчика/исполнителя по гражданско-правовому договору меняется правовой статус — он признается работником, имеющим право на гарантии, установленные ТК РФ, в частности на доплаты, надбавки (ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 135 ТК РФ), ежегодный оплачиваемый отпуск (ст. ст. 114, 116 — 119 ТК РФ), получение пособия по временной нетрудоспособности и другие пособия за счет ФСС РФ (абз. 15 ч. 1 ст. 21, абз. 15 ч. 2 ст. 22 ТК РФ, пп. 1 п. 1 ст. 10, ст. 8 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования»).
Вторым направлением приходящих последствий могут стать мероприятия налогового контроля, проводимые налоговыми органами по поводу уплаты налогов и других обязательных платежей — сборов во внебюджетные фонды.
Налоговые органы вправе самостоятельно изменять юридическую квалификацию сделок, если их целью было занижение налоговой базы и получение необоснованной налоговой выгоды. Такая переквалификация приведет к доначислению налогов и взносов во внебюджетные фонды.
Это право налоговых органов подтверждено Конституционным Судом РФ в Определении от 26.10.2017 N 2470-О, при этом отмечено, что изменение налоговым органом юридической квалификации характера отношений налогоплательщика с третьими лицами не может носить произвольный характер и должно основываться на всестороннем исследовании фактических обстоятельств деятельности налогоплательщика, отражающих ее реальную сущность.
При наличии у ГПХ признаков ТД организация-работодатель может быть привлечена к ответственности в виде штрафа, ей могут быть начислены пени, а также направлено требование об уплате недоимки по НДФЛ и страховым взносам, в том числе взносам на травматизм (ст. ст. 75, 122, 123, 226, п. 1 ст. 420 НК РФ, п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 20.1 Федерального закона N 125-ФЗ).
Козлов Ю.Ю., Козлов С.Ю., Московская коллегия адвокатов «Юлова и партнеры»