Президиум Верховного Суда РФ утвердил Обзор судебной практики применения Закона
N 44-ФЗ. В этой подборке рассмотрены самые важные и интересные ситуации. Они пригодятся как заказчикам, так и участникам закупок.
1. Можно закупать товар с необходимыми заказчику характеристиками, даже если это ограничивает число участников?
Заказчик вправе требовать, чтобы товар обладал особыми характеристиками, если:
- существует специфика применения товара, которая требует от него таких характеристик;
- использование такого товара повышает эффективность закупок;
- на рынке есть несколько производителей товаров с такими характеристиками.
При наличии всех этих условий конкуренция не ограничивается.
В рассмотренном случае, аукционная документация на поставку медикаментов содержала требование о поставке лекарственного препарата в определенной упаковке – во флаконе или ином эквиваленте, позволяющем обеспечить герметичность упаковки после вскрытия. Антимонопольный орган посчитал неправомерным такое требование. Заказчик оправдывал его тем, что ампулы не позволяют сохранять препарат при частичном использовании, поэтому закупка препарата в такой форме приведет к неэффективному расходованию лекарственных средств.
Суд согласился с заказчиком, указав также, что на рынке есть два производителя этого препарата во флаконах, и участники аукциона, которых было семь, предлагали поставить продукцию обоих производителей.
Отметим, что по мнению ФАС России, указание формы выпуска (упаковки) лекарственного препарата без возможности предложить иную форму является примером ограничения количества участников закупки лекарственных препаратов (Письмо ФАС России от 09.06.2015 N АК/28644/15). Поэтому установление требований к товару, ограничивающих число участников, с высокой вероятностью приведет к жалобам и тяжбам.
В судебной и административной практике есть другие подходы к данному вопросу. Так, ограничение числа участников не считалось неправомерным при наличии любого из следующих условий:
– товар с требуемыми характеристиками производят несколько производителей (Решение ФАС России от 26.02.2016 по делу N К-235/16; Решение Северо-Осетинского УФАС России от 09.06.2015 по делу N А231-06/15; Решение Омского УФАС России от 09.03.2017 N 03-10.1/47-2017).
– требуемые характеристики обеспечивают наилучший результат (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13.07.2015 N Ф01-2510/2015 по делу N А11-8121/2014)
2. Нельзя по соглашению изменить срок исполнения работ, если не получилось исполнить их вовремя по объективным причинам?
Такое изменение допустимо только по основаниям, предусмотренным законодательством. В противном случае соглашение об изменении срока ничтожно даже тогда, когда есть обстоятельства, препятствовавшие своевременному исполнению контракта.
В такой ситуации стороны могут прибегнуть к следующим вариантам:
– продолжать исполнение контракта. При этом могут возникнуть проблемы, если оплата производится в соответствии с зарегистрированным Казначейством бюджетным обязательством. Нужно учитывать срок его действия;
– расторгнуть контракт по соглашению сторон и провести новую закупку. Этот вариант связан с дополнительными затратами времени.
Напомним, что случаи, когда можно заключить соглашение об изменении срока исполнения работ, установлены в п. п. 2 – 4, 6 ч. 1 ст. 95Закона N 44-ФЗ. При отсутствии этих оснований такое изменение приведет к штрафу.
3. Подрядчик может не рассчитывать на оплату согласованных с заказчиком дополнительных объемов, если их стоимость больше чем допустимые 10% от цены контракта. Исключение – не учтенные строительные работы.
Стороны контракта не вправе заключать соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Этот предел можно преступить только в случаях, которые перечислены в п. п. 2 – 7 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.
В остальных ситуациях дополнительное соглашение, которое предусматривает поставку товаров, работ или услуг на сумму, превышающую цену контракта больше чем на 10%, ничтожно в части такого превышения. Заключая такое соглашение, рискуют обе стороны:
– поставщик не сможет взыскать по нему деньги сверх суммы в размере 10% от цены контракта;
– на заказчика и/или его должностное лицо может быть наложен административный штраф (ч. 3 ст. 2.1, ч. 4 или 5 ст. 7.32 КоАП РФ).
Дополнительные строительные работы, цена которых превышает 10% цены контракта, подлежат оплате, если:
- их нельзя было учесть в документации о закупке и без них невозможно завершить учтенные работы;
- невыполнение этих работ негативно влияет на годность и прочность результата основных работ;
- они не могли быть выполнены иным лицом без увеличения их стоимости.
Эти условия должны быть соблюдены одновременно.
4. Чтобы иметь возможность расторгнуть контракт в одностороннем порядке, достаточно указать в нем право на это. Конкретные основания перечислять не требуется.
В данной ситуации расторгнуть контракт можно при любом нарушении, которое указано в ГК РФ как основание для одностороннего отказа. Например, если подрядчик не приступает вовремя к исполнению договора подряда (п. 2 ст. 715 ГК РФ).
Отметим, что Минэкономразвития и ФАС России рекомендовали указывать в проекте контракта перечень случаев одностороннего отказа (Письмо Минэкономразвития России N 324-ЕЕ/Д28и, ФАС России N АЦ/9777/16 от 18.02.2016). В таком случае лучше оставить перечень открытым. Это позволит без споров использовать любое из предусмотренных ГК РФ оснований, даже если оно не поименовано в контракте.
5. Если уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта получено исполнителем, он подлежит включению в РНП, даже если заказчик совершил не все действия, предусмотренные Законом N 44-ФЗ.
В рассмотренном ВС РФ случае заказчик не исполнил обязанность разместить в ЕИС решение об одностороннем отказе в течение трех рабочих дней с даты его принятия. Несмотря на этот факт, решение антимонопольного органа о включении в РНП было признано правомерным.
Отметим, что ФАС России придерживается другого мнения по данному вопросу.
Заказчику нужно иметь в виду, что любое нарушение процедуры расторжения контракта может повлечь штраф, даже если исполнителя включили в РНП.
6. Исполнитель не может требовать оплаты, если контракт не был заключен, но у этого правила есть исключения.
Деньги можно взыскать, если обязанность поставить товар, выполнить работу или оказать услугу не зависит от воли исполнителя. В качестве примеров послужили:
- медицинские услуги. Суд отметил, что исполнитель был не вправе отказаться от оказания медицинской помощи в силу закона;
- обеспечение работы аппаратуры оповещения населения при возникновении ЧС. В данном деле было учтено, что исполнитель не мог прервать процесс обслуживания системы оповещения из-за особенностей ее функционирования;
- услуги по обслуживанию опасных производственных объектов. Суд указал на невозможность прекратить обслуживание в связи с недопустимостью создания аварийных ситуаций;
- услуги хранения и подобные этому обязательства, которые исполнитель не может прекратить односторонними действиями по истечении срока действия контракта.
Также можно добиться оплаты, если исполнитель:
- экстренно поставил товар, выполнил работу, оказал услугу в связи с аварией, иной ЧС, а также угрозой их возникновения. В этом случае исполнитель должен быть готов доказать разовый характер работ, отсутствие сговора и недобросовестной конкуренции;
- оказывает услуги по содержанию и ремонту общего имущества здания, в котором заказчику принадлежит помещение. Заказчик обязаноплатить такие услуги в силу закона.
7. Сумму обеспечения контракта заказчик должен вернуть после надлежащего исполнения обязательств поставщиком или после истечения гарантийного срока. Второй вариант возможен, когда это предусмотрено контрактом.
Если на поставщика возложены гарантийные обязательства, заказчик может подстраховаться от их неисполнения. Для этого в проекте контракта, а также при необходимости в извещении и документации о закупке, нужно указать следующее:
- контракт действует до окончания гарантийного срока;
- обеспечение исполнения контракта распространяется на все обязательства исполнителя по контракту, в том числе гарантийные;
- возврат суммы обеспечения производится в случае надлежащего исполнения обязательств поставщиком после истечения гарантийного срока. Кроме того, следует определить срок возврата, например, так: “не позднее 10 дней после окончания гарантийного срока”.