А. Сапичев: Ещё раз о монопольно низких ценах на охранные услуги, демпинг, картели

sapichev

Уважаемые коллеги, предлагаю Вашему вниманию некоторые Разъяснения Президиума ФАС России  и мои комментарии к ним.

РАЗЪЯСНЕНИЕ № 1:  «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара»

Одним из существенных условий гражданско-правового договора, обеспечивающего реализацию товара, является его цена. Исходя из указанных положений, в антимонопольном законодательстве используются два метода определения монопольно высокой или монопольно низкой цены товара:

  1. затратный метод;
  2. метод сопоставимых рынков.

Метод сопоставимых рынков

Оценку цены товара на предмет того является ли она монопольно высокой или низкой необходимо начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков (сопоставимого конкурентного рынка) и установления цены товара на таких сопоставимых рынках.

Пунктом 2 части 2 статьи 7 Закона о защите конкуренции установлено, что цена не признается монопольно низкой ценой товара в случае, если она не ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Затратный метод

Установление монопольно высокой (низкой) цены с использованием одного затратного метода возможно при условии отсутствия сопоставимого товарного рынка, на котором цена товара формируется в условиях конкуренции.

При использовании затратного метода анализу подлежат:

  • расходы, необходимые для производства и реализации товара;
  • прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара;
  • цена товара;

При этом установление монопольно высокой (низкой) цены возможно с использованием затратного метода, только если сопоставимый товарный рынок отсутствует. Иными словами, метод сопоставимых рынков является приоритетным.

Другими словами если в регионе есть сопоставимый рынок охранных услуг, то метод определения сопоставимых рынков является приоритетным. Определение существующей, действительной цены товара определить не сложно проанализировав стоимость на аналогичные услуги в регионе или запросив данную ценовую информацию у определённого числа охранных предприятий данного региона.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Из данной статьи можно сделать вывод, что если Заказчик устанавливает НМЦК на торги где сумма услуг значительно ниже цены необходимой для оказания охранных услуг (а это выплата заработной платы, уплату налогов, административные расходы, резерв на уплату отпускных) или данная цена меньше цены определённая путём проведенного анализа на сопоставимом товарном рынке (рынке охранных услуг) где цена услуг, получена путём запроса ценовой информации от охранных предприятий данного региона, то такая цена должна квалифицироваться как монопольно низкая цена.

Аналогично, если охранное предприятие для определения НМЦК предлагает Заказчику цену на услуги охраны значительно ниже необходимой для оказания охранных услуг и эта цена ниже, чем на сопоставимом товарном рынке то такая цена так же должна квалифицироваться как монопольно низкая цена.

Еще одна сторона медали, когда Частные охранные предприятия выигрывают данные торги по цене значительно ниже необходимой для оказания охранных услуг. Здесь кроме антимонопольной службы в решении данного вопроса должны принимать участие сотрудники ОЛРР в части выявления нарушений лицензионных требований при оказании охранных услуг, а так же сотрудники налоговой и трудовой инспекции для выявления и пресечения, вытекающих из демпинговой цены последствий (не уплата налогов, переработок и выплат за ночные и выходные, праздничные часы и т. д.).

В рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (работы, услуги) антимонопольный орган может оценивать обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта.

Так, в решении Арбитражного суда Ставропольского края от 17.02.2016 по делу N А63-803/2015 указано, что нарушение хозяйствующим субъектом ценовой политики, которое влечет за собой отклонение цены от влияния объективных и обоснованных факторов ценообразования, является основанием для рассмотрения таких действий хозяйствующего субъекта на предмет нарушения антимонопольного законодательства, в частности пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Следует обратить внимание, что в соответствии с мировой практикой поддержание монопольно низкой цены должно быть достаточно длительным, вследствие чего наступает вытеснение конкурентов с рынка, то есть происходит ограничение конкуренции.

В судебной практике установление монопольно низкой цены именуется демпингом (Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2015 по делу N А63-2460/2015). Помимо понятия монопольно низкой цены товара в российском законе, как отмечалось выше, содержится понятие необоснованно низкой цены финансовой услуги.

Арбитражный суд указал, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг (часть 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

При этом представляется, что соблюдение принципа добросовестной ценовой конкуренции должно выражаться, в том числе и в недопущении заключения контракта с искусственно заниженной ценой, то есть (применяя по аналогии положения Закона о защите конкуренции о монопольно низкой цене) ценой ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Таким образом, признание соответствующими Закону о закупках заявок на участие в аукционе с предложением «отрицательной» цены контракта противоречит принципу добросовестной ценовой конкуренции (решение Арбитражного суда Свердловской области от 17.03.2016 по делу N А60-60658/2015).

Ценовая дискриминация

Действия хозяйствующего субъекта по установлению монопольных цен, как правило, влекут дискриминацию его конкурентов или контрагентов, которая в литературе именуется ценовой.

В силу решения Арбитражного суда Белгородской области от 10.03.2015 по делу N А08-10198/2014 обычное течение хозяйственной деятельности хозяйствующего субъекта предполагает формирование цены на услуги субъектов предпринимательской деятельности под влиянием рыночных факторов, поскольку предпринимательская деятельность имеет целью получение прибыли, следовательно, не учет этих факторов представляет собой экстраординарное, нетипичное поведение, которое необъяснимо с указанной точки зрения; дискриминационное формирование цены объективно не может быть обосновано ни с экономической, ни с логической стороны.

Согласно Постановлению Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 по делу N А14-13381/2015 при отсутствии в нормах законодательства о государственных (муниципальных) закупках и нормах антимонопольного законодательства способов защиты правового интереса в ценовой конкуренции против недобросовестного получения преимуществ в процессе проведения закупок в ущерб их участникам истец вправе использовать гражданско-правовые способы защиты, в том числе в виде возмещения убытков, причиненных таким поведением.

В соответствии с решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 18.11.2011 по делу N А65-23766/2010 признаками картеля являются одинаковые или незначительно различающиеся цены на товары и услуги, а также их синхронное повышение.

В силу решения Арбитражного суда Мурманской области от 04.03.2014 по делу N А42-5089/2013 формальное сходство цен само по себе не свидетельствует о наличии между субъектами хозяйствующей деятельности — конкурентами антиконкурентного соглашения (участии в нем), а равно не является обстоятельством, исключающим обязанность антимонопольного органа доказать наличие такого соглашения.

В Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2012 по делу N А65-23766/2010 указано, что многочисленные факты синхронного установления заявителями единообразных цен являются доказательством нарушения прав потребителей на приобретение продукции на свободном рынке, участники которого конкурируют между собой, а также подтверждают преднамеренность и направленность таких действий на ограничение конкуренции. Таким образом, для признания действий хозяйствующих субъектов в качестве согласованных, то есть нарушающих антимонопольное законодательство, необходимо анализировать состояние рынка, поведение нарушителей в их взаимосвязи и другие обстоятельства. Данное бремя лежит на антимонопольном органе.

Согласно Постановлению Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2015 по делу N А52-3026/2014 дополнительному доказыванию подлежит не только факт наличия согласованных действий хозяйствующих субъектов, их преднамеренности, но и направленности таких действий на ограничение конкуренции и на нарушение прав иных хозяйствующих субъектов.

Так же стоит отметить, что традиционно монополистическая деятельность, связанная с установлением цен, является наиболее опасной для экономики. Данная категория дел требует сбора большой доказательственной базы, в некоторых случаях необходимо проводить анализ смежных рынков товаров, анализ должен быть продолжительным по времени. Однако в случае выявления и пресечения монополистической деятельности, связанной с установлением цен, приносится значительная польза экономике, конкуренция приобретает цивилизованный характер. На решение этих задач и должна ориентироваться антимонопольная политика, деятельность антимонопольных органов, а также других заинтересованных органов и организаций.

Исключения

Относительно монопольно низкой цены необходимо отметить, что Закон о защите конкуренции не признает монопольно низкой цену товара в случае, если:

  1.  она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 1 части 2 статьи 7 Закона о защите конкуренции);
  2.  она не ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (пункт 2 части 2 статьи 7 Закона о защите конкуренции);
  3.  ее установление продавцом товара не повлекло или не могло повлечь за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа не входящих с продавцами или покупателями товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 7 Закона о защите конкуренции).

РАЗЪЯСНЕНИЕ № 3: «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах».

При доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться как прямые, так и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами могут являться:

  • письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения;
  • непосредственно соглашения;
  • договоры в письменной форме;
  • протоколы совещаний (собраний);
  • переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Однако итоговое решение антимонопольного органа может быть основано на совокупности косвенных доказательств, в случае если прямые доказательств будут отсутствовать, что также подтверждается и судебной практикой. Суды исходят из той позиции, что совокупность косвенных доказательств может сыграть решающую роль в доказывании факта наличия антиконкурентного соглашения.

Президиум ФАС России также указал на то, что в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства таковыми не обязательно могут быть оригиналы соответствующих документов. Отсутствие в материалах дела подлинных документов, подтверждающих совершение запрещенных действий, и (или) надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе основанием для вывода о недоказанности их совершения.

Практика арбитражных судов демонстрирует, что антимонопольному органу в отсутствие прямых доказательств необходимо обосновать, что обстоятельства, выступающие в качестве косвенных доказательств, должны как по отдельности, так и в совокупности указывать и на наличие антиконкурентного соглашения, и на наступление негативных последствий для конкуренции.

В конце хочется подвести итог, законодательство не идеально, но есть способы и методы борьбы с демпингом, картелем. Наша задача своевременно выявить данные нарушения и сообщить в соответствующие инстанции.

Так, как в настоящее время формирование цены происходит с систематическим необоснованным занижением до финансово не обоснованной, а развитие охранной отрасли не может быть без финансового роста, надо активно включатся в ценовую борьбу.

А. Сапичев, Председатель правления Ассоциации НСБ «Правопорядок СК»

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

1 + 3 =