Закупки услуг по охране объектов, на которые распространяется частная охранная деятельность

Если действующим российским законодательством установлены особые требования к лицам, имеющим право оказывать необходимые заказчику услуги, заказчик в свою очередь обязан предъявить такие требования к участникам соответствующей закупки (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ). Поэтому при закупке услуг по охране своих объектов заказчику следует разобраться в видах таких услуг и в требованиях, которые предъявляются к их исполнителям. Настоящая статья призвана привлечь внимание закупщиков к многочисленным «подводным камням», которые поджидают их при закупках охранных услуг.

Общие требования к частным охранным организациям

Частной охранной деятельностью могут заниматься только такие организации, которые были специально учреждены для их выполнения и которые имеют лицензию, выданную органами внутренних дел. Сказанное следует из п. 32 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ч. 1 ст. 11 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон о ЧОД).
Частные охранные организации (далее — ЧОО) получают лицензию лишь при условии их соответствия особым требованиям, предусмотренным, прежде всего, Законом о ЧОД. Приведем лишь некоторые из таких требований, содержащиеся в ст. 15.1 Закона о ЧОД.
1. ЧОО может быть создана только в форме общества с ограниченной ответственностью и не может осуществлять иную деятельность, кроме охранной. Ее уставный капитал не может быть менее 100000 рублей, а если она занимается вооруженной охраной имущества или же охраной объектов с использованием технических средств охраны, то уставный капитал такой охранной организации не может быть менее 250000 рублей.
2. Учредителями ЧОО не могут выступать иностранные юридические лица и иностранные граждане, лица без гражданства или граждане России, имеющие также гражданство каких-либо других государств. Данный запрет распространяется в т.ч. и на организации, в составе учредителей (участников) которых имеются указанные граждане и лица. При этом учредитель (участник) ЧОО не вправе отчуждать свою долю, если это повлечет появление в уставном капитале доли (вклада) с иностранным участием.
3. Учредителями (участниками) ЧОО также не могут являться общественные объединения, государственные служащие и граждане, имеющие судимость за совершение умышленного преступления (а также юридические лица, в составе учредителей (участников) которых имеются последние).
4. ЧОО не может являться дочерним обществом организации, осуществляющей иную деятельность, кроме охранной. Для учредителя (участника) ЧОО данный вид деятельности должен быть основным.
5. Филиалы ЧОО могут создаваться только в том субъекте Российской Федерации, на территории которого такая охранная организация зарегистрирована.
6. Руководитель ЧОО должен иметь высшее образование и получить дополнительное профессиональное образование по программе повышения квалификации руководителей ЧОО. Кроме того, он в обязательном порядке должен иметь удостоверение частного охранника.
7. При наличии в ЧОО специальных средств и (или) оружия должны соблюдаться установленные правила оборота оружия и специальных средств.
Соответствие ЧОО всем перечисленным требованиям является необходимым условием предоставления лицензии на охранную деятельность. Это следует из п. 2.1 Положения о лицензировании частной охранной деятельности (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.06.2011 N 498 «О некоторых вопросах осуществления частной детективной (сыскной) и частной охранной деятельности»; далее — Положение о лицензировании ЧОД). Однако следует ли превращать данные лицензионные требования непосредственно в требования к участникам закупки, переписывая их в извещение и документацию о закупке?
В поисках ответа на этот вопрос поучительно ознакомиться с делом N А26-1266/2015, имеющим следующую фабулу.
Заказчик проводил электронный аукцион на оказание услуг по физической охране административного здания. При этом одним из требований к участникам закупки являлось требование о наличии лицензии, предусматривающей в перечне разрешенных видов услуг такой вид услуг, как «охрана объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны и (или) с принятием соответствующих мер реагирования на их сигнальную информацию». По мнению участника электронного аукциона, сделавшего лучшее ценовое предложение после победителя, победителем был признан участник, не имеющий права на осуществление одного из видов охраны.
Как уже упоминалось выше, в случае оказания данного вида охранных услуг ЧОО должна иметь уставный капитал не менее 250000 руб. Однако из представленной победителем электронного аукциона выписки из ЕГРЮЛ следовало, что его уставный капитал составляет всего лишь 100000 руб. Это обстоятельство послужило причиной для обращения с жалобой в Карельское УФАС России на неправомерное решение об определении победителя электронного аукциона. Решением от 10.12.2014 по делу N 04-18/312-2014 комиссия Карельского УФАС России признала жалобу обоснованной исходя из следующей логики: требование к уставному капиталу участников закупки, в рамках которой предполагается оказание данного вида охранных услуг, предусмотрено в соответствии со ст. 15.1 Закона о ЧОД; в силу п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ участник закупки должен соответствовать требованиям, предъявляемым к нему действующим российским законодательством; поскольку участник закупки не соответствовал приведенному требованию ст. 15.1 Закона о ЧОД, аукционной комиссии не следовало признавать его заявку соответствующей требованиям аукционной документации и Закона N 44-ФЗ, а значит, и признавать его победителем электронного аукциона.
Не согласившись с решением контрольного органа в сфере закупок, заказчик обжаловал его в арбитражный суд (дело N А26-1266/2015). Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания решения Карельского УФАС России незаконным и отказал заказчику в удовлетворении требований.
Несмотря на это, суд апелляционной инстанции посчитал выводы Арбитражного суда Республики Карелия основанными на неправильном толковании норм материального права, отменил его решение и принял новое, в соответствии с которым требования заказчика были удовлетворены. Апелляционный суд указал, что к участникам закупки предъявлялось требование о наличии действующей лицензии на оказание охранных услуг; победитель электронного аукциона представил в составе своей заявки действующую лицензию, в т.ч. по спорному виду охранных услуг; в связи с изложенным, у заказчика не было оснований для признания заявки победителя электронного аукциона не соответствующей требованиям аукционной документации и Закона N 44-ФЗ (в т.ч. по п. 1 ч. 1 ст. 31). Суд пришел к выводу, что проверка соответствия участника закупки лицензионным требованиям (при наличии действующей лицензии, выданной уполномоченным органом) не входит в компетенцию заказчика.
Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 19.02.2016 по делу N А26-1266/2015 решение суда апелляционной инстанции было оставлено без изменения.
Вместе с тем существуют примеры успешного использования рассматриваемых нами особых требований к ЧОО в качестве непосредственных требований к участникам закупки.
Так, МГУ им. М.В. Ломоносова проводил закупку услуг по охране принадлежащих ему общежитий, установив при этом в конкурсной документации требование о предоставлении участниками закупки документа о наличии высшего профессионального образования у руководителя участника закупки. Соответственно, конкурсная комиссия университета признала не соответствующей заявку участника закупки, который не представил запрошенный документ.
По жалобе данного участника комиссия Московского УФАС России посчитала спорное требование неправомерным (решение от 25.07.2011 по делу N 2-57-288/77-11). По мнению контрольного органа в сфере закупок, оснований для отклонения конкурсной заявки не было, поскольку частная охранная деятельность подлежит обязательному лицензированию. Следовательно, ЧОО уже прошла проверку полноты и достоверности всех необходимых в соответствии с Законом о ЧОД сведений при соискании лицензии, а значит, повторная проверка таких сведений не относится к компетенции аукционной комиссии заказчика.
МГУ им. М.В. Ломоносова не согласился с решением антимонопольного органа и обжаловал его законность в судебном порядке (см. Постановление ФАС Московского округа от 30.07.2012 по делу N А40-118768/11-106-582). Судебные инстанции приняли сторону университета, придя к выводу, что содержавшееся в документации требование о предоставлении руководителем частного охранного предприятия документа о наличии высшего профессионального образования было основано непосредственно на Законе о ЧОД. По этой причине наличие спорного требования не могло привести к ограничению числа участников закупки: любой участник закупки, чтобы считаться таковым, априори должен соответствовать требованиям Закона о ЧОД.
В данном деле со всей отчетливостью проявилось противоречие, характерное для частных охранных услуг как предмета закупки.
С одной стороны, подход Московского УФАС России к рассматриваемой проблеме является по-своему «классическим»: заказчик не уполномочен проводить проверку соответствия участника закупки лицензионным требованиям, поскольку наличие у последнего действительной лицензии свидетельствует, что лицензирующий орган уже провел такую проверку, раз предоставил ему лицензию.
С другой стороны, лицензионные требования, предусмотренные п. 2.1 Положения о лицензировании ЧОД, не являются только лицензионными требованиями, но представляют собой еще и требования к ЧОО, предъявляемые непосредственно самим Законом о ЧОД. Ведь п. 2.1 Положения о лицензировании ЧОД — не что иное, как ссылка на ст. 15.1 Закона о ЧОД! В этом и есть причина той двойственности подходов, которую демонстрирует рассмотренное выше дело N А40-118768/11-106-582.
В следующем примере особые требования к ЧОО не устанавливались в качестве прямых требований к участникам закупки, однако были с успехом применены для целей рассмотрения вторых частей заявок таких участников и принятия решений об их соответствии (несоответствии) предъявляемым требованиям. Речь пойдет о Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 04.06.2015 по делу N А53-30499/2014.
В данном случае заказчик отклонил заявку участника закупки в связи с несоответствием требованиям аукционной документации. По условиям проекта контракта, исполнитель был обязан обеспечить круглосуточную охрану объекта путем круглосуточного контроля за сигналами «нажатие кнопки тревожной сигнализации (КТС)» на пульте централизованного наблюдения (ПЦН), и выезд группы быстрого реагирования (ГБР) при поступлении сигнала «тревога» с КТС, установленной на охраняемом объекте. Расчетное время прибытия ГБР на объект — 10 минут с момента поступления на ПЦН сигнала «Тревога». При этом место нахождения заказчика — г. Ростов-на-Дону, тогда как место нахождения участника закупки в соответствии с представленной им лицензией — Республика Адыгея.
Согласно ст. 15.1 Закона о ЧОД, филиалы ЧОО могут создаваться только в том субъекте Российской Федерации, на территории которого зарегистрирована соответствующая ЧОО. На этом основании Ростовское УФАС России решением от 21.11.2014 по делу N 2292/03 признало действия аукционной комиссии заказчика правомерными, и в начавшемся вслед за тем судебным разбирательстве суды всех трех инстанций по той же причине отклонили доводы участника закупки о наличии у него в г. Ростове-на-Дону дополнительного офиса, способного обеспечить надлежащее выполнение охранных услуг.

Виды услуг, которые могут оказывать ЧОО

В ч. 3 ст. 3 Закона о ЧОД выделяются 7 видов охранных услуг. Для каждого из них установлены дополнительные лицензионные требования.
1. Защита жизни и здоровья граждан (например, услуги телохранителей). Дополнительным требованием для оказания данного вида услуг является наличие в охранной организации утвержденной должностной инструкции о действиях работников при оказании услуг такого рода.
2. Охрана объектов и (или) имущества (в т.ч. при его транспортировке). Данный вид охранных услуг предполагает охрану как недвижимых вещей (например, здания, строения, сооружения), так и движимых вещей (например, транспортные средства, грузы, денежные средства, ценные бумаги и т.п.), принадлежащих потребителю охранных услуг на основании закона или договора. Исключением являются такие объекты и (или) имущество, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к их антитеррористической защищенности: охрана подобных объектов и (или) имущества выделена в отдельный вид охранных услуг (см. п. 7 ч. 3 ст. 3 Закона о ЧОД).
3. Охрана объектов (а также имущества на объектах) с использованием технических средств, в т.ч. посредством реагирования на их сигнальную информацию. Охранная организация, реализующая данный вид охранных услуг, осуществляет в т.ч. проектирование, монтаж и обслуживание используемых ею технических средств охраны.
Перечень видов технических средств охраны, которые могут использоваться при оказании данного вида охранных услуг, также утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.06.2011 N 498. К их числу относятся:
— средства аудио- и видеонаблюдения;
— технические средства охранной и охранно-пожарной сигнализации;
— средства инженерно-технической защиты и контроля доступа;
— технические средства обнаружения предметов и веществ, ограниченных в обороте;
— технические средства мониторинга и навигации подвижных и стационарных объектов.
Чтобы заниматься данным видом деятельности, охранная организация должна располагать служебным огнестрельным оружием, транспортом и специальными средствами, при этом у нее должно функционировать дежурное подразделение с круглосуточным режимом работы. Работники ЧОО, принимающие меры реагирования на сигнальную информацию, должны использовать специальные средства пассивной защиты (жилеты и защитные шлемы), а также должны иметь связь с дежурным подразделением охранной организации и соответствующей дежурной частью органов внутренних дел. Кроме того, в штате такой ЧОО должен быть специалист по обслуживанию технических средств охраны (п. 4 Положения о лицензировании ЧОД).
Соответственно, для получения лицензии с правом оказания данного вида охранных услуг ЧОО требуется представить в лицензирующий орган следующие документы (п. 10 Положения о лицензировании ЧОД):
а) копию штатного расписания, в котором предусмотрены дежурное подразделение с круглосуточным режимом работы и должность специалиста по обслуживанию технических средств охраны;
б) копии документов, подтверждающих наличие собственных либо арендованных средств связи;
в) копии разрешения на использование радиочастот, выданного уполномоченным органом, либо договора об оказании услуг связи;
г) копии документов, подтверждающих наличие пассивных средств защиты;
д) копии документов, подтверждающих наличие собственных либо арендованных транспортных средств.
4. Консультирование и подготовка рекомендаций клиентам по вопросам правомерной защиты от противоправных посягательств. Консультации могут предоставляться в индивидуальном порядке (в виде письменных рекомендаций), а могут проводиться и в форме коллективных занятий (лекций, семинаров и т.п.). При этом одним из лицензионных требований для осуществления данного вида деятельности является наличие в штате охранной организации юрисконсульта, на которого возложены соответствующие трудовые обязанности, и у которого есть высшее профессиональное образование.
5. Обеспечение порядка в местах проведения массовых мероприятий. Работники ЧОО, непосредственно выполняющие этот вид услуг, должны быть ознакомлены с инструкцией о действиях при обеспечении порядка в местах проведения массовых мероприятий. Кроме того, они должны иметь связь с дежурным подразделением охранной организации и соответствующей дежурной частью органов внутренних дел (п. 6 Положения о лицензировании ЧОД). Для получения лицензии на право оказания данного вида охранных услуг соискателю требуется представить в лицензирующий орган копии документов, подтверждающих наличие у него собственных либо арендованных средств связи, а также разрешения на использование радиочастот либо договора об оказании услуг связи (п. 12 Положения о лицензировании ЧОД).
6. Обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах (за исключением тех, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к их антитеррористической защищенности (см. п. 7 ч. 3 ст. 3 Закона о ЧОД)). Обязательным требованием при оказании данного вида услуг является наличие должностной инструкции о действиях работников ЧОО по обеспечению внутриобъектового и пропускного режимов на каждом объекте охраны. Права и обязанности работников ЧОО при обеспечении внутриобъектового и (или) пропускного режима детализированы в ст. 12.1 Закона о ЧОД.
Если на объекте охраны обеспечивается внутриобъектовый и (или) пропускной режим, персонал и посетители такого объекта должны быть проинформированы об этом посредством размещения соответствующей информации в местах, обеспечивающих гарантированную видимость в дневное и ночное время, до входа на охраняемую территорию. Такая информация должна содержать сведения об условиях внутриобъектового и пропускного режимов (ч. 3 ст. 12 Закона о ЧОД).
Кроме того, при оказании охранных услуг рассматриваемого вида у каждого работника ЧОО должна быть личная карточка охранника, выданная органами внутренних дел в установленном порядке. Работники ЧОО имеют право оказывать охранные услуги в специальной форменной одежде, позволяющей определять их принадлежность к конкретной ЧОО. При этом специальная форменная одежда и знаки различия работников ЧОО не могут быть аналогичными форме одежды и знакам различия сотрудников правоохранительных органов и военнослужащих, а также сходными с ними до степени смешения (см. ч. ч. 7, 8 ст. 12 Закона о ЧОД).
7. Охрана объектов и (или) имущества, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности (разумеется, за исключением объектов, на которые не распространяется частная охранная деятельность) предполагает выполнение соответствие ЧОО всем перечисленным выше требованиям, кроме тех, которые предъявляются к ЧОО при оказании услуг по обеспечению порядка в местах проведения массовых мероприятий.
С учетом изложенного настоятельно рекомендуем заказчику разобраться, какие именно виды охранных услуг из числа перечисленных являются предметом конкретной закупки, и установить требование о наличии в перечне разрешенных видов услуг (приложение к лицензии на охранную деятельность) именно этих конкретных видов деятельности. В противном случае нельзя исключить возникновения претензий со стороны территориальных органов ФАС России.
Так, комиссия Владимирского УФАС России в решении от 17.03.2014 по делу N К-06-02/2014 пришла к выводу, что отсутствие в требованиях аукционной документации конкретных видов услуг, на которые распространяется действующая лицензия, вводит участников закупки в заблуждение и впоследствии приводит к устранению конкуренции. Поскольку рассматривавшийся в данном деле электронный аукцион был признан несостоявшимся ввиду отсутствия заявок на участие в нем, антимонопольный орган расценил это как свидетельство об исключении (ограничении) конкуренции, причиной которого послужило утверждение аукционной документации, не содержащей требований к указанию конкретных видов охранных услуг в лицензии на осуществление частной охранной деятельности.
Кроме того, виды охранных услуг должны соотноситься с наименованием и содержанием предмета закупки. Приведем следующий пример: рассматривая жалобу N 04-50/218-2014 (см. решение от 23.06.2014), комиссия Бурятского УФАС России установила, что предметом закупки являются услуги, указанные в п. 2 ч. 3 ст. 3 Закона о ЧОД, а именно «охрана принадлежащих потребителю объектов и (или) имущества (в том числе при его транспортировке), за исключением объектов и (или) имущества, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности». В связи с этим антимонопольный орган посчитал незаконными требования заказчика обеспечить также охрану общественного порядка в помещениях и порядок проезда автотранспорта согласно списку автомобилей, имеющих право проезда на территорию заказчика. То же коснулось требований ко времени прибытия группы быстрого реагирования, составу такой группы, наличию у сотрудников охраны технических средств радиосвязи для оперативной взаимосвязи с дежурной частью и т.д.
Теперь обратимся к следующему вопросу: что делать, если виды охранных услуг, которые должны быть отражены в лицензии, на этапе предъявления требований к участникам закупки не конкретизировались, а при рассмотрении вторых частей заявок выяснилось, что по факту участники закупки не имеют права исполнять контракт? Ответить на этот вопрос возможно как формально, так и по существу. Проиллюстрируем сказанное следующим примером.
Музыкальный колледж проводил закупку услуг охраны, и в соответствии с техническим заданием в перечень оказываемых исполнителем услуг было включено обеспечение общественного порядка в местах проведения массовых мероприятий. Как мы помним, данный вид деятельности является самостоятельным видом охранных услуг, возможность предоставления которых должна быть специально оговорена в лицензии на осуществление частной охранной деятельности. И хотя заказчик в требованиях к участникам закупок не конкретизировал, какие виды деятельности должны быть указаны в представляемых участниками закупки лицензиях, он признал заявку победителя электронного аукциона не соответствующей требованиям аукционной документации, поскольку в его лицензии не было предусмотрено право обеспечивать общественный порядок в местах проведения массовых мероприятий.
Решением Ханты-Мансийского УФАС России от 30.03.2015 N 03/ОТ-1635 жалоба победителя электронного аукциона на действия комиссии заказчика была признана обоснованной: поскольку заказчик не устанавливал требование о предоставлении лицензии с указанием разрешенных видов охранных услуг в составе вторых частей заявок, у него не было оснований признавать заявку участника закупки не соответствующей требованиям аукционной документации.
Заказчик ожидаемо не согласился с выводами контрольного органа в сфере закупок, и в начавшемся вслед за этим судебном разбирательстве суды всех трех инстанций приняли его сторону (см. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.02.2016 по делу N А75-5759/2015). Доводы антимонопольного органа об отсутствии в аукционной документации требования о предоставлении лицензии с указанием конкретных видов охранных услуг судами были отвергнуты, поскольку соответствующее требование предусмотрено нормами Закона о ЧОД, а ссылка на данный Закон в аукционной документации имелась. Так как заявка победителя электронного аукциона действительно не соответствовала требованиям Закона о ЧОД, суды пришли к выводу о наличии у единой комиссии заказчика оснований для признания заявки участника закупки не соответствующей требованиям документации о закупке.

Конкуренция между ЧОО и организациями, уполномоченными на охрану объектов, на которые не распространяется частная охранная деятельность

Если ЧОО действуют на основании лицензий, то подразделения вневедомственной охраны, ФГУП «Охрана» и предприятия ведомственной охраны действуют на основании нормативных правовых актов, устанавливающих их полномочия. Например, полиция уполномочена охранять на договорной основе имущество граждан и организаций (п. 25 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ «О полиции»; далее — Закон о полиции); отсюда вытекают соответствующие полномочия подразделений вневедомственной охраны МВД России. Что касается ФГУП «Охрана», то охрана имущества физических и юридических лиц в соответствии с заключенными договорами отнесена к числу видов деятельности данного предприятия в силу п. 2.2.1 устава (утв. Приказом МВД России от 16.03.2007 N 267). То же самое можно сказать и об учреждениях и предприятиях ведомственной охраны.
Чтобы корректно сформулировать требования к участникам закупки, заказчику следует сделать возможным участие в спорной закупке как ЧОО, так и подразделений вневедомственной охраны (а также ФГУП «Охрана» и т.д.), включив в документацию о закупке требования, распространяющиеся как на частную охранную деятельность, так и на деятельность государственных органов охраны и государственных предприятий охраны. Этого можно добиться, указав на возможность предоставления участниками закупки:
1) либо копии лицензии на охранную деятельность по конкретным видам услуг;
2) либо копии документа, подтверждающего полномочия органа государственной власти или государственного предприятия на оказание охранных услуг.
Несоблюдение приведенных рекомендаций может быть расценено антимонопольным органом как нарушение требований ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, в соответствии с которым запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Например, именно к такому выводу пришла комиссия Владимирского УФАС России в решении от 07.02.2014 по делу N К-760-02/2013. В данном случае отдел вневедомственной охраны по г. Владимиру обратился с жалобой на действия заказчика, который не установил в документации о закупки возможность непредоставления лицензии на охранную деятельность в случае участия в рассматриваемой закупке подразделений вневедомственной охраны.
Антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, отметив в своем решении, что такие требования к исполнителю, как «наличие служебных удостоверений частного охранника», «наличие свидетельств категорийности охранников не ниже 5 разряда» также явным образом приводят к ограничению права подразделений вневедомственной охраны на участие в торгах, поскольку предполагают участие лишь частных охранных предприятий.
Действительно, правовой статус частного охранника предоставляется гражданам, прошедшим профессиональное обучение и сдавшим квалификационный экзамен, и подтверждается удостоверением частного охранника (ст. 11.1 Закона о ЧОД). Однако сотрудникам вневедомственной охраны удостоверение частного охранника не требуется: согласно п. 4 ст. 25 Закона о полиции сотруднику полиции выдается служебное удостоверение. По мнению комиссии Владимирского УФАС России, требования к качеству, техническим характеристикам, безопасности, условиям и результатам оказываемых услуг также должны обеспечивать возможность участия, как представителей частной охранной деятельности, так и подразделений вневедомственной охраны — путем уточнения требований о наличии удостоверений частного охранника, служебных удостоверений и иных документов.
К сходным выводам пришла комиссия Пензенского УФАС России в решении от 16.10.2014 по жалобе N 3-22/137-2014, только в данном случае по отношению к ФГУП «Охрана». Как было установлено антимонопольным органом, деятельность ФГУП «Охрана» не подпадает под действие Закона о ЧОД, поэтому предоставлять копию лицензии на охранную деятельность во второй части заявки на участие электронном аукционе предприятию не требовалось. В связи с этим контрольный орган счел незаконными действия аукционной комиссии, признавшей заявку ФГУП «Охрана» не соответствующей требованиям документации о закупке.
Однако эта история получила довольно неожиданное продолжение: не согласившись с решением комиссии Пензенского УФАС России, заказчик обжаловал его в арбитражный суд. Как ни странно, суды всех трех инстанций приняли сторону заказчика, подойдя к разрешению данного дела с формальных позиций: если заказчик потребовал, чтобы во второй части заявки участник закупки представил копию лицензии на частную охранную деятельность, а участник закупки, т.е. ФГУП «Охрана», такую лицензию не представил, у аукционной комиссии не имелось законных оснований для признания заявки предприятия соответствующей требованиям документации о закупке (см. Постановление ФАС Поволжского округа от 27.05.2015 по делу N А49-11911/2014). Суды указали, что предметом спорной закупки являлась частная охранная деятельность; оказывать такие услуги в соответствии со ст. 11 Закона о ЧОД разрешено только организациям, специально учреждаемым для их выполнения и имеющим лицензию, выданную органами внутренних дел, тогда как деятельность ФГУП «Охрана» не регламентируется нормами Закона о ЧОД.
Полагаем, что позицию судов по приведенному делу следует иметь в виду, однако руководствоваться все же лучше позицией, нашедшей свое выражение в рассмотренных нами выше решениях территориальных органов ФАС России. По мнению автора, последняя отличается большей внутренней согласованностью и в большей степени отвечает принципам контрактной системы, одним из которых является принцип обеспечения конкуренции (ст. 8 Закона N 44-ФЗ).

Объединение услуг охраны и других услуг в единый объект закупки

При формировании объекта закупки не следует упускать из виду требования антимонопольного законодательства. В частности, запрет на объединение в единый объект закупки технологически и функционально не связанных друг с другом товаров, работ и услуг (ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ).
Так, еще в 2014 году ФАС России провела анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг охраны помещений и на рынке услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений. Результаты данного исследования были доведены письмом от 21.05.2014 N АЦ/20578/14, в котором сообщается, что услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений составляют отдельный рынок, который является менее концентрированным. Кроме того, было установлено, что организации, оказывающие охранные услуги, как правило, не оказывают услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений. В связи с изложенным объединение услуг по охране объекта при помощи средств охранно-пожарной сигнализации и услуг по техническому обслуживанию систем охранно-пожарной сигнализации в один предмет закупки может привести к ограничению количества участников закупки.
Данная позиция нашла свое выражение в т.ч. и в решениях территориальных органов ФАС России.
Так, в решении Вологодского УФАС России от 20.11.2014 N 27-17/14 отмечено, что деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений требует наличия самостоятельной лицензии (п. 15 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»). Поэтому объединение в единый объект закупки охранных услуг и услуг по техническому обслуживанию систем охранно-пожарной сигнализации ограничивает доступ к участию в торгах хозяйствующих субъектов, у которых нет соответствующих лицензий и возможности заключения договоров субподряда с организациями, осуществляющими техническое обслуживание систем охранно-пожарной сигнализации. Примером таких хозяйствующих субъектов являются подразделения вневедомственной охраны (одно из них и явилось заявителем жалобы в рассматриваемом случае). В связи с изложенным комиссия Вологодского УФАС России посчитала, что примененный заказчиком способ формирования объекта закупки ограничивает возможность принять участие в соответствующей закупке только теми, кто имеет лицензию на осуществление всех необходимых работ и услуг, что свидетельствует об ограничении конкуренции на рынке охранных услуг.
Сходным образом, комиссия УФАС России по Республике Алтай в решении от 02.04.2015 по делу N 32-К/15 в аналогичной ситуации признала заказчика нарушившим положения п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с которыми в описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, работам и услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.
Другой вид услуг, который нежелательно включать в один объект закупки с услугами охраны, — услуги по организации радиомониторинга средств тревожной сигнализации. Это хорошо показывает решение Амурского УФАС России от 26.12.2008 по делам N ЖФ-99/2008, N ЖФ-100/2008. Антимонопольный орган указал, что, в отличие от охранных услуг, услуги радиомониторинга в соответствии с положениями действующего законодательства не лицензируются и могут оказываться любым лицом. Таким образом, действия заказчика, объединившего эти услуги в единый объект закупки, привели к ограничению круга возможных участников закупки.

Вопросы применения средств радиосвязи

Одним из самых простых и надежных средств связи является радиосвязь. Если охранники частных охранных предприятий будут использовать рации, это позволит обеспечить быстрое реагирование на сигнал в экстремальной ситуации.
Вместе с тем право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов на основании разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов, которое выдается Роскомнадзором (ч. 1 ст. 24 ФЗ N 126-ФЗ «О связи»). Данное правило нашло отражение и в Положении о лицензировании ЧОД, в соответствии с которым ЧОО должна предоставить в лицензирующий орган, среди прочего, копию разрешения на использование радиочастот, либо копию договора об оказании услуг связи, если ЧОО претендует на получение лицензии с правом оказания следующих видов охранных услуг:
1) охранная деятельность с использованием технических средств охраны и принятием мер реагирования на их сигнальную информацию (подп. «в» п. 10);
2) обеспечение порядка в местах проведения массовых мероприятий (подп. «б» п. 12).
Однако нередко ЧОО обращаются в территориальные органы ФАС России с жалобами на заказчиков, которые предъявляют к участникам закупки требование о предоставлении в составе заявки копии разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов. По мнению заявителей таких жалоб, указанное требование не связано с предметом закупки (охранная деятельность) и направлено на ограничение количества участников закупки.
Например, подобная жалоба получила правовую оценку Костромского УФАС России в решении от 11.12.2015 по делу N 12-10-162/361. Заявитель жалобы ссылался на Постановление Правительства Российской Федерации от 12.10.2004 N 539 «О порядке регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств», в силу которого не подлежат регистрации и не требуют наличия разрешения на использования радиочастот маломощные радиостанции в полосе радиочастот 433,075 — 434,750 МГц с мощностью излучения передающих устройств не более 10 мВт. По мнению заявителя, при оказании охранных услуг используются именно радиостанции диапазона 433,07500 — 434,77500 МГц, а значит, возможно оказывать необходимые заказчику охранные услуги и без наличия разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов.
Возражая против доводов жалобы, заказчик пояснил, что при установлении спорного требования была принята во внимание отдаленность объекта и неустойчивость мобильной связи в месте его расположения. Предшествующий опыт заказчика показал, что использование мобильной связи в целях охраны было неэффективным и привело к ненадлежащему качеству услуг. Именно этим и было продиктовано требование об использовании радиосвязи при оказании охранных услуг. Кроме того, заказчик отверг возможность использования радиостанций в полосе радиочастот 433,075 — 434,750 МГц, поскольку соответствующие радиостанции являются непрофессиональными, маломощными средствами связи, которые используются на вторичной основе с радиусом действия до 5 км.
Изучив все обстоятельства данного дела, комиссия Костромского УФАС России пришла к выводу, что требования заказчика о предоставлении копии разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов во второй части заявки было установлено в связи с отсутствием какой-либо иной возможности осуществить связь с охраняемым объектом. Заявитель жалобы не смог представить какие-либо документы, опровергающие данное утверждение. Таким образом, спорное требование было установлено в соответствии с действующим законодательством, направлено на выявление добросовестных участников закупки и никак не могло ограничить их количество.
Аналогичные выводы содержатся в решении Кемеровского УФАС России от 01.12.2015 N 617/З-2015: антимонопольный орган признал, что требование о наличии разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов соответствует характеру оказываемой услуги и не противоречит законодательству о контрактной системе. Такие же выводы есть и в решении Ямало-Ненецкого УФАС России от 12.02.2015 по делу N 04-01/19-2015, и т.д.
Интересно решение Мурманского УФАС России от 29.01.2015 по делу N 06-12/15-07, которое рассматривалось в рамках Закона N 223-ФЗ. В данном случае заказчик также весьма убедительно аргументировал необходимость использования средств радиосвязи при оказании услуг по обеспечению общественного порядки при проведении массовых мероприятий. Как следует из приведенных заказчиком пояснений, традиционная проводная и мобильная телефония не приспособлены для решения задач, требующих мобильности, оперативного реагирования, надежной и защищенной связи. На охраняемых объектах заказчика (зонах отдыха горожан) постоянно наблюдается массовое скопление людей, а в период проведения праздничных и иных культурно-массовых мероприятий на охраняемых объектах и вовсе происходит перегрузка средств мобильной связи. В этой связи оперативно реагировать и поддерживать мобильную связь между постами охраны и оперативными службами становится не просто сложно, но зачастую и попросту невозможно.
В отличие от мобильной связи, оперативная радиосвязь обладает высокой скоростью соединения и работает бесперебойно. Функциональные особенности оперативной радиосвязи обеспечивают такие преимущества, как:
— возможность прямого ускоренного доступа к абонентам соответствующей группы (групп/зон оповещения) и диспетчерам сети;
— различные типы и приоритеты вызовов;
— возможность установления соединений в режиме прямой связи «абонент-абонент»;
— приспособленность конструкции и технических параметров абонентских терминалов к сложным эксплуатационным условиям, и др.
Таким образом, в экстренных ситуациях, когда общественные сети связи перегружены, оперативная радиосвязь продолжает работу — все абоненты остаются «на связи», причем все они могут быть «собраны» на одном канале.
Естественно, ознакомившись со столь детальной аргументацией, контрольный орган в сфере закупок признал правомерным требование заказчика о предоставлении участниками закупки разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов.
Однако существуют и обратные примеры, когда территориальные органы ФАС России признают рассматриваемое требование ограничивающим количество участников закупки.
Например, в решении того же самого Мурманского УФАС России от 11.12.2015 по делу N 06-10/15-346 данное требование было признано неправомерным ввиду следующего.
Во-первых, представитель заказчика не смог обосновать предъявление данного требования к участникам закупки в соответствии с положениями действующего законодательства Российской Федерации. Во-вторых, изучив все обстоятельства данного дела, комиссия Мурманского УФАС России пришла к выводу, что в силу абз. 3 ст. 11 Закона о ЧОД охранным организациям разрешается использовать технические и иные средства, не причиняющие вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде, в т.ч. средства оперативной радио- и телефонной связи. Иными словами, по смыслу приведенной нормы ЧОО может, но не обязана использовать средства оперативной радиосвязи при оказании охранных услуг.
Таким образом, если ЧОО желает использовать средства оперативной радиосвязи, то ей необходимо получить соответствующее разрешение Роскомнадзора. А если ЧОО не использует при оказании охранных услуг средства оперативной радиосвязи, обязывать ее иметь разрешение на использование полосы радиочастот нельзя, так как использование полосы радиочастот носит исключительно добровольный характер и в соответствии с требованиями Закона о ЧОД не является обязательным.
В следующем решении Мурманского УФАС России, от 21.01.2015 по делу N 06-10/15-11, контрольный орган в сфере закупок отклонил доводы заказчика, который обосновывал требование о предоставлении участниками закупки разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов необходимостью обеспечить надлежащую работу установленного у него медицинского оборудования, чувствительного к действию радиоволн.
Антимонопольный орган посчитал, что в данном случае требование о наличии разрешения на использование радиочастот, как и ссылка на положения ст. 24 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи», не соответствует объекту закупки, поскольку определяет порядок использования услуг связи, а не услуг по охране объектов. Само по себе требование о наличии разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов не запрещает исполнителю контракта на оказание охранных услуг использовать высокочастотные радиопередатчики, поскольку не содержит указания на конкретный допустимый диапазон работы радиоаппаратуры, который может быть использован ЧОО при предоставлении охранных услуг.
Таким образом, требовать от участников закупки разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов стоит лишь тогда, когда у заказчика имеются веские доказательства невозможности либо нецелесообразности использования иных средств связи.

Вопросы применения оружия

При осуществлении частной охранной деятельности разрешается применять огнестрельное оружие и специальные средства: так установлено в ст. 16 Закона о ЧОД. При этом хранение оружия и патронов разрешается юридическим и физическим лицам, получившим в органах внутренних дел разрешения на хранение, или хранение и использование, или хранение и ношение оружия. Это предусмотрено ч. 1 ст. 22 Федерального закона от 13.12.1996 N 150-ФЗ «Об оружии» (далее — Закон о оружии), и п. 54 Правил оборота гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1998 N 814).
Соответственно, при закупках услуг вооруженной охраны будет абсолютно законным требовать от участников такой закупки наличия разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему. Данный вывод содержался еще в давнем решении ФАС России от 08.11.2012 по делу N К-2125/12.
Вместе с тем с применением оружия связан ряд весьма часто встречающихся проблем. Проиллюстрируем их решением Красноярского УФАС России от 12.11.2015 N 1357.
В данном случае предметом закупки являлась охрана объекта постами физической охраны и техническими средствами. Согласно техническому заданию, охране подлежал пост физической охраны, который должен был охраняться ежедневно и круглосуточно, одним человеком в смену. При этом охранникам полагались носимые тревожные кнопки и специальные средства (наручники, палки резиновые). Указаний на наличие у охранника на посту огнестрельного оружия в документации о закупке не было.
Огнестрельное оружие согласно техническому заданию полагалось только сотрудникам группы быстрого реагирования, и именно в этой связи вторая часть заявки должна была содержать в т.ч. копию действующего разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему. По мнению заявителя жалобы, подобное требование привело к ограничению конкуренции, исключив возможность участия в закупке таких ЧОО, которые на момент проведения процедуры не имели спорного разрешения из-за отсутствия необходимости в нем. Не будь данного требования, заявитель жалобы смог бы принять участие в закупке, так как охранники, находящиеся непосредственно на постах на объекте заказчика, не должны обладать каким-либо оружием.
Исследовав материалы дела, комиссия Красноярского УФАС России установила, что в содержание услуги входит усиление охраны в случае возникновения чрезвычайных ситуаций за счет собственных сил и средств, посредством выставления на объекте минимум двух дополнительных вооруженных постов охраны на период до ликвидации чрезвычайной ситуации.
При этом одним из лицензионных требований в случае охраны объектов с использованием технических средств охраны и принятием соответствующих мер реагирования на их сигнальную информацию является наличие у ЧОО служебного огнестрельного оружия (п. 4 Положения о лицензировании частной охранной деятельности). В перечень видов вооружения охранников входит служебное и гражданское оружие (см. приложение N 3 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 14.08.1992 N 587). Нормы обеспечения ЧОО оружием и патронами следующие:
— служебное оружие отечественного производства (гладкоствольное и нарезное короткоствольное оружие, огнестрельное гладкоствольное длинноствольное оружие, огнестрельное оружие ограниченного поражения с патронами травматического действия) — из расчета не более 1 единицы на 2 охранников;
— гражданское оружие самообороны отечественного производства (огнестрельное оружие ограниченного поражения, газовые пистолеты и револьверы) — из расчета по 1 единице на каждого охранника.
Как следует из ст. 12 Закона об оружии, ЧОО имеют право приобретать служебное огнестрельное оружие ограниченного поражения, гражданское оружие самообороны, за исключением огнестрельного гладкоствольного длинноствольного оружия, а также получать в органах внутренних дел во временное пользование служебное оружие в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1998 N 814 «О мерах по регулированию оборота гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории Российской Федерации». Приобретенное оружие подлежит регистрации в соответствующих органах внутренних дел в двухнедельный срок со дня его приобретения. При регистрации оружия юридическим лицам с особыми уставными задачами выдается разрешение на хранение и использование этого оружия сроком на три года на основании документов, подтверждающих законность приобретения оружия.
В связи с изложенным комиссия Красноярского УФАС России пришла к выводу, что отсутствие разрешения на хранение и использование оружия является основанием для отказа участнику закупки в допуске к участию в аукционе, свидетельствует о несоответствии его заявки требованиям аукционной документации и Закона N 44-ФЗ.
Однако в данном деле у заявителя был еще один довод. Дело в том, что заказчик указал в документации о закупке минимальное количество служебного оружия у сотрудников исполнителя, необходимое для оказания услуг, а именно «8 единиц, в т.ч. 6 единиц служебного оружия для оказания услуг реагирования на тревожное сообщение группами быстрого реагирования, 2 единицы служебного оружия при выставлении дополнительных постов при возникновении чрезвычайной ситуации».
Поскольку предметом рассматриваемой закупки являлась физическая охрана здания, комиссия контрольного органа в сфере закупок признала данную формулировку нарушающей требования ч. 3 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с которой заказчик не вправе устанавливать требования к наличию у исполнителя производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта.

Охранные услуги и «антитурецкий запрет»

По мнению автора, заслуживает внимания закупщиков запрет на учреждение ЧОО иностранными юридическими лицами и иностранными гражданами, лицами без гражданства и гражданами России, имеющими также гражданство каких-либо других государств, а также организациями, в составе учредителей (участников) которых имеются указанные граждане и лица (п. 5 ч. 5 ст. 15.1 Закона о ЧОД).
Представляется, что с учетом данного требования при осуществлении закупок охранных услуг нет смысла устанавливать запрет на оказание таких услуг организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, которые контролируются турецкими гражданами и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики (см. п. 5 Перечня, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 N 1457). Такой запрет будет избыточным, поскольку ЧОО в силу приведенных требований Закона о ЧОД в принципе не может находиться под контролем каких бы то ни было иностранных лиц, а не только лиц, имеющих отношение к Турецкой Республике.
Однако во избежание претензий со стороны контрольных органов в сфере закупок такой запрет все же представляется возможным установить: несмотря на свою бессмысленность, данное действие не приведет к каким-либо нарушениям — напротив, будет служить формальным доказательством исполнения заказчиком обязанности применять специальные экономические меры, принятые в отношении Турецкой Республики.

Гурин О.Ю.

lexandbusiness.ru 

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

6 + 6 =