И вновь о субподряде в частной охране

В редакцию «ГардИнфо» обратился один из наших читателей с просьбой опубликовать решение Краснодарского УФАС России по результатам рассмотрения жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Краткая предыстория:

ПАО «Краснодарский краевой инвестиционный банк» объявил конкурс на пультовую охрану. По мнению нашего читателя, техническое задание в конкурсной документации было написано под конкретный Холдинг, так как в тексте присутствует строка «оказание охранных услуг группой предприятий, входящих в холдинг». В краснодарском крае есть только один холдинг, и это — «НЕВА». В связи с этим,  в ООО ЧОО «Гард Дог» приняли решение попросить у банка разъяснений по этому повод,  а заодно и по субподряду, который также был прописан в документации. Банк внятных объяснений не дал, поэтому пришлось обратиться в ФАС.

К сожалению, потерпели фиаско. Жалобу признали необоснованной (подробнее — в решение ниже). Но суть даже не в этом. Больше всего нашего читателя возмутило, как «хитро» (цитата) Краснодарское УФАС обыграло термин «субподряд». Теперь это называется «объединение юридических лиц, претендующих на участие в закупке». Причем к этому добавили письмо ФАС, согласно которому «в случае подачи заявки группой лиц, требованиям, указанным в документации по закупке, должна в совокупности отвечать такая группа лиц, а не отдельно взятое юридическое лицо, выступающее в составе группы лиц». Решения судов по субподряду они просто проигнорировали… Однако ПАО «Краснодарский краевой инвестиционный банк»  признал  конкурс несостоявшимся, видимо, не желая выступать в качестве фигуранта прочих судебных и иных разбирательств.

А теперь — подробности:

Вот это письмо от директора ООО ЧОО «Гард Дог» Финогенова Евгения Юрьевича было адресовано Руководителю Краснодарского УФАС России Дегтярёвой  Руфине Викторовне:

На что Краснодарское УФАС России дало разъяснения:

Разъяснение положений  конкурсной документации

П№ п/п

Содержание запроса на разъяснение положений конкурсной документации Разъяснение положений  конкурсной документации Разъяснение положений  конкурсной документации (ответ ПАО Крайинвестбанк)
11 — иметь в пределах Краснодарского края,  собственный офис, штат сотрудников имеющих соответствующие лицензии, современный парк автотранспорта ГБР (не менее 50 автомобилей), автомобили не арендованные.      Постановление правительства РФ от 23 июня 2011 г. N 498 «О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ЧАСТНОЙ ДЕТЕКТИВНОЙ (СЫСКНОЙ) И ЧАСТНОЙ ОХРАННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ»;

—  п.4 «Г» «Положения о лицензировании частной охранной деятельности» установило лицензионное требование  — наличие у соискателя лицензии (лицензиата) транспортных средств;

— п. 10 «д» прямо указывает на законность  наличия у соискателя лицензии собственных либо арендованных транспортных средств.

РАЗДЕЛ 2 ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА КОНКУРСА 1.6.1.

а) Требования, устанавливаемые в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг  —                 «Соответствие участников закупки требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом конкурса» .

Прошу разъяснить, в связи с чем положения конкурсной документации содержат требования , не соответствующие действующему законодательству РФ, а именно – запрет на использование арендованного автотранспорта.

По вопросам 1,2,5 настоящих разъяснений поясняем, что требования конкурсной документации к поставщику услуг, обусловленные потребностями  заказчика, установлены в соответствии с. п.10 ст.4 Федерального Закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» № 223-ФЗ от 18.07.2011г. и не противоречат действующему законодательству.

Требования  конкурсной документации в части наличия современного автотранспорта ( не менее 50 автомобилей), находящегося в собственности поставщика услуг, обусловлены потребностями заказчика.   Характер оказываемых услуг предполагает непрерывный режим охраны объектов, который возможно обеспечить только при наличии собственного автотранспорта, т.к. в случае использования арендованных автомобилей существует риск приостановления (либо прекращения) эксплуатации автотранспорта в связи с истечением сроков действия договоров аренды транспортного средства либо по иным причинам, независящим от арендатора (поставщика услуг).

22 — иметь в Краснодарском крае, РК и г. Севастополь собственный пульт центрального наблюдения обеспечивающий прием и обработку сообщений от системы «Мираж GSM» «Феникс», «Ритм», «Андромеда»  с круглосуточным режимом работы дежурной части не менее 6 сотрудников. ППРФ от 23 июня 2011 г. N 498 «О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ЧАСТНОЙ ДЕТЕКТИВНОЙ (СЫСКНОЙ) И ЧАСТНОЙ ОХРАННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ» в п.4 «Положения о лицензировании частной охранной деятельности» устанавливает лицензионные требования ;

б) наличие у соискателя лицензии (лицензиата) дежурного подразделения с круглосуточным режимом работы;

Прошу разъяснить, в связи с чем положения конкурсной документации содержат требования , не предусмотренные действующим законодательством РФ, а именно – оговаривают минимальную численность дежурного подразделения. Почему 6 человек, а не например 10 ?

 

Требования конкурсной документации в части установления минимальной численности дежурного подразделения  обусловлены потребностями заказчика. При установлении указанного требования учитывалось  количество объектов заказчика, подлежащих охране: 70 дополнительных офисов, 2 операционные кассы, 1 филиал, свыше 240 банкоматов.

 

33 — экипаж группы быстрого реагирования (ГБР) участвующий в оперативном выезде на автомобиле по сигналу «тревога», должен состоять минимум из двух вооруженных сотрудников охраны. Квалификация сотрудников ГБР должна быть не ниже шестого разряда. Экипаж группы быстрого реагирования должен быть вооружен служебным оружием, экипирован средствами индивидуальной защиты (бронежилеты не ниже 3 класса защиты), защитные шлемы, средства связи. Прошу разъяснить, требуется ли для подтверждения выполнения требований данного пункта, предоставить копии разрешений серии РСЛа,  подтверждающие закрепление   за сотрудниками огнестрельного оружия в порядке, предусмотренным  Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 сентября 2015 г. N 948? Необходимость предоставления в Банк  копии разрешений серии РСЛа,  подтверждающие закрепление   за сотрудниками огнестрельного оружия в порядке, предусмотренным  Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 сентября 2015 г. N 948, отсутствует, т.к. ответственность за наличие разрешений лежит на поставщике услуг.
44 — охранять объекты круглосуточно собственными силами (или группой предприятий входящих в холдинг) и осуществлять ТО  без привлечения субподрядных организаций.

•количество объектов кредитно-финансовой сферы на территории Краснодарского края, Республики Крым и г. Севастополя охраняемых Участником (группой предприятий холдинга участника) с помощью пультов централизованного наблюдения – не менее 200 -т;

Холдинговая компания (холдинг) — это система коммерческих организаций, которая включает в себя «управляющую компанию», владеющую контрольными пакетами акций и/или паями дочерних компаний, и дочерние компании. Управляющая компания может выполнять не только управленческие, но и производственные функции. Дочерним же признаётся хозяйственное общество, действия которого определяются другим (основным) хозяйственным обществом или товариществом либо в силу преобладающего участия в уставном капитале, либо в соответствии с заключённым между ними договором, либо иным образом (п. 1 ст.105 ГК; п. 2 ст. 6 Закона об акционерных обществах; п.2 ст. 6 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

Так как охранные услуги Заказчику предполагается оказывать «группой предприятий входящих в холдинг», то по смыслу написанного, речь идет о договорных субподрядных отношениях между этими предприятиями.

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

При этом статьей 780 Гражданского кодекса РФ установлено, что, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Деятельность частных охранных предприятий регулируется Законом РФ от 11.03.92 N 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в РФ» (далее — Закон N 2487-1).

Согласно статье 1 Закона N 2487-1 охранная деятельность определяется как оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам предприятиями, имеющими специальное разрешение (лицензию) органов внутренних дел, в целях защиты законных прав и интересов своих клиентов.

При этом статьей 11 Закона N 2487-1 предусмотрено, что предприятие, которое в соответствии со своим уставом занимается оказанием охранных услуг, обязано иметь на то лицензию, выдаваемую в порядке, установленном законодательством РФ.

В соответствии со статьей 9 Закона N 2487-1 охранное предприятие обязано заключить с каждым из своих клиентов письменный договор на оказание услуг, в котором должны быть отражены сведения о договаривающихся сторонах, в том числе номер и дата выдачи лицензии, содержание поручения, срок его выполнения, ориентировочная сумма денежных расходов и гонорара за услуги, меры ответственности сторон, дата заключения договора.

Таким образом, действующим законодательством не предусмотрена передача частным охранным предприятием, выступающим в качестве организации-исполнителя по договору об оказании охранных услуг, выполнения функций, предусмотренных договором, другой организации.

Субподряд в охранной деятельности расценивается как нарушение законодательства,  что подтверждается Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2011 N 18АП-4323/2011 по делу N А76-3045/2011).

При этом, оказание лицензиатом услуг, не предусмотренных имеющейся у него лицензией, в частности посреднических услуг, считается грубым нарушением осуществления частной охранной деятельности и влечет приостановление действия или аннулирование лицензии (ч. 1, п. 4 ч. 8 ст. 11.5 Закона N 2487-1).

Прошу разъяснить, в связи с чем положения конкурсной документации содержат требования, нарушающие действующее законодательство РФ.

Положения, касающиеся оказания услуг группой   предприятий, входящих в холдинг, будут исключены из конкурсной документации.

 

 

55 — иметь в наличии не менее 50 единиц служебного огнестрельного оружия с нарезным стволом. В Краснодарском крае нет ни одного  частного охранного предприятия, имеющего указанное количество оружия. Допускается ли предоставление разрешений серии РХИ нескольких ЧОПов, имеющих одного учредителя, суммарно дающих это количество оружия? В конкурсную документацию будут внесены изменения в части численности  служебного огнестрельного оружия с нарезным стволом и установлены требования наличия  не менее 25 единиц. Обоснование:  потребности заказчика обусловлены  спецификой, объемом и характером оказываемых услуг с учетом количества объектов подлежащих охране (70 дополнительных офисов, 2 операционные кассы, 1 филиал, свыше 240 банкоматов).

… и отреагировало на жалобу:

РЕШЕНИЕ № 134-Т/2017

по результатам рассмотрения жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров

07 апреля 2017 года                                                                                                                                                                                                                                                        г. Краснодар

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов (далее – Комиссия) в составе:

Заместитель председателя Комиссии:

Крамаренко Е.В. – начальник отдела контроля органов власти,

Члены Комиссии:

Левит Н.В. – заместитель начальника отдела контроля органов власти;

Тимофеенко О.И. – главный специалист-эксперт отдела контроля органов власти;

Азарова Е.И. – ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти;

Оберемок А.А. – специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

в присутствии представителей ПАО «Краснодарский краевой инвестиционный банк» (далее – Заказчик, Организатор торгов) – Т. О.Н. (доверенность .), Г.И.А. (доверенность .) и Б.П.П. (доверенность .), в присутствии представителя ООО ЧОО «Гард Дог» (далее – Заявитель) – Г.С.Ю. (доверенность .), рассмотрев жалобу Заявителя на действия Организатора торгов при организации и проведении конкурса по выбору поставщика услуг по пультовой охране объектов  (извещение № 31704843326 размещено на сайте www.zakupki.gov.ru),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступила жалоба Заявителя на действия Организатора торгов при организации и проведении конкурса по выбору поставщика услуг по пультовой охране объектов  (извещение № 31704843326 размещено на сайте www.zakupki.gov.ru).

Заявитель оспаривает положения конкурсной документации в части определения понятия «участника закупки» (лицо или объединение юридических лиц, претендующие на участие в закупке и представившие заявку на участие в закупке). Считает, что данное понятие противоречит пункту 2.1.17 Проекта договора, а также пункту 2 Технического задания, где установлен запрет на привлечение субподрядных организаций.

Кроме того оспаривает требования, установленные Организатором торгов к участникам закупки о наличии в собственности не менее 50 автотранспортных средств, а также о наличии действующей лицензии МЧС на осуществление работ по проектированию, монтажу, ТО, включая диспетчеризацию систем охранно-пожарной сигнализации и проведение технического обслуживания охранной, пожарной и тревожной сигнализации. Считает, что устанавливая указанные требования, Организатор торгов ограничивает круг потенциальных участников закупки и нарушает часть 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В связи с изложенным, Заявитель просит признать незаконными действия Организатора торгов и выдать предписание об устранении нарушений порядка проведения торгов.

Организатор торгов возражает на жалобу, считает доводы, изложенные в ней, несостоятельными и просит признать жалобу необоснованной.

Рассмотрение жалобы назначено  на 07.04.2017 г. в 11.00 по адресу:  г.Краснодар, ул. Коммунаров, 235, ком. 1.

Комиссия Краснодарского УФАС России, изучив представленные материалы, выслушав доводы сторон, в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», установила следующее.

Согласно п. 5. ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-Ф3) участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно Письму Минэкономразвития России от 25.04.2016 № Д28и-1016, в случае подачи заявки группой лиц требованиям, указанным в документации о закупке, должна в совокупности отвечать такая группа лиц, а не отдельно взятое юридическое лицо, выступающее в составе группы лиц.

Согласно Разделу 1 конкурсной документации, Участник закупки — лицо или объединение юридических лиц, претендующие на участие в закупке и представившие заявку на участие в закупке, что соответствует Федеральному закону № 223-ФЗ.

Таким образом, требования к Участникам, изложенные в конкурсной документации могут обеспечиваться объединением юридических лиц (коллективным участником).

В конкурсной документации прямо выражено требование Банка о запрете субподрядных отношений в п.2.1.17 Договора «Охранять объекты круглосуточно собственными силами и осуществлять ТО без привлечения субподрядных организаций».

Заявитель в своем Заявлении сопоставляет понятие «субподрядные работы» и договор субподряда, который заключается подрядчиком для привлечения других лиц к исполнению обязательств, обусловленных договором с заказчиком, (ст. 706 ГК РФ), с иным понятием, которое отражено в конкурсной документации — понятием «Участник закупки».

Таким образом, Заявитель необоснованно считает равнозначными различные понятия: участника закупки — объединения юридических лиц (что предусматривает действующее законодательство) и способ исполнения обязательства — возможность привлечения субподрядчика.

Помимо изложенного необходимо отметить, что предметом договора, который должен быть заключен по итогам конкурса, является оказание услуг, а не выполнение работ. По своей юридической природе договор услуг по пультовой охране объектов банка является договором возмездного оказания услуг, а не договором подряда (гл. 39 ГК РФ).

Из пояснений Организатора торгов следует, что ПАО «Крайинвестбанк» исключил положения, касающиеся оказания услуг группой предприятий, входящих в холдинг, в связи с неопределенностью понятия «холдинг» в действующем законодательстве. Конкурсная документация с изменениями размещена в ЕИС 16 марта 2017 г., при этом в измененной конкурсной документации имеется только указание на возможность стать участником закупки нескольких юридических лиц на стороне одного участника закупки -объединения юридических лиц (в соответствии с п. 5. ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ).

Относительно заявления ООО ЧОО «Гард Дог» о том, что закон запрещает объединение в один объект закупки технологически и функционально не связанных друг с другом товаров, работ и услуг, установлено следующее.

В соответствии с ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с услугами. Письмо ФАС от 21.05.2014 г. № АЦ/20578/14 также разъясняет данное положение.

Однако согласно части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции, положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Таким образом, положения части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не распространяются на проведение закупок юридическими лицами в соответствии с Федеральным законом № 223-Ф3«О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а разъяснения, указанные в письме ФАС от 21.05.2014 г. № АЦ/20578/14, основываются на нормах закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», который устанавливает более жесткие требования в сфере закупок.

В Федеральном законе № 223-Ф3 отсутствуют нормы, которые бы определяли понятие «лот», регламентировали правила его формирования, содержали запреты и ограничения по его содержанию.

Необходимо отметить, что требования, предъявляемые в конкурсной документации к поставщику услуг при проведении закупочных мероприятий в соответствии с 223-Ф3 устанавливаются п. 10 ст.4 Федерального Закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» № 223-Ф3 от 18.07.2011, и не содержат условий, ограничивающих право заказчика предъявлять требования, обусловленные его потребностями.

Кроме того, в разъяснениях конкурсной документации Организатор торгов разъяснил технологическую и функциональная связь различных услуг в одном лоте.

Условия конкурсной документации в части требований к наличию у поставщика услуг права на осуществление работ по проектированию, монтажу, техническому обслуживанию (ТО) систем охранно-пожарной сигнализации обусловлены наличием значительного количества объектов Банка, подлежащих охране, в связи с чем необходимо быстрое, оперативное реагирование в случае проникновения на объект, а также оперативное техническое обслуживание по ремонту систем охранной сигнализации с целью не оставления объекта без охраны на длительное время.

Данные услуги являются взаимосвязанными и их объединение позволяет осуществлять охрану в непрерывном режиме, что чрезвычайно важно для заказчика, поскольку производится охрана объектов Банка, подверженных особому риску, поскольку объекты содержат денежную наличность и материальные ценности. Указанное условие порождает потребность заказчика заключить единый договор на оказание спектра взаимосвязанных услуг, включающих в себя услуги пультовой охраны и технического обслуживания систем охранно-пожарной сигнализации.

Характер оказываемых услуг предполагает непрерывный (круглосуточный) режим охраны объектов, который возможно обеспечить только при наличии постоянного (круглосуточного) мониторинга работы средств охранно-пожарной и тревожной сигнализации (ОПТС) на объектах заказчика, проведение ежемесячного планового ТО и внепланового ремонта системы ОПТС на объектах заказчика в случае выхода их из строя.

Согласно части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная статья содержит исчерпывающий перечень действий (бездействий) заказчика, при наличии которых возможна подача жалобы в антимонопольный орган.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

При рассмотрении жалобы Заявителя установлено, что Заказчиком не нарушены требования части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Кроме того, ООО ЧОО «Гард Дог» заявку на участие в данной закупке не подавало, тогда как в соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

При этом возможность обращения в антимонопольный орган иных лиц (лиц, не подавших заявки на участие в торгах, как в данном случае) допускается при условии, что допущены нарушения, установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов либо порядка подачи заявок на участие в торгах.

При рассмотрении жалобы не установлено нарушений порядка размещения информации о проведении торгов либо порядка подачи заявок на участие в торгах.

На основании вышеизложенного, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу  ООО ЧОО «Гард Дог» на действия ПАО «Краснодарский краевой инвестиционный банк» при организации и проведении конкурса по выбору поставщика услуг по пультовой охране объектов  (извещение № 31704843326 размещено на сайте www.zakupki.gov.ru), необоснованной.

Заместитель председателя комиссии:  Е.В. Крамаренко

Члены Комиссии:

  • Н.В. Левит
  • О.И. Тимофеенко
  • Е.И. Азарова
  • А.А. Оберемок

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

1 + 6 =